Uso de celular funcional não caracteriza por si só tempo à disposição da empresa

 

 

   

 

A juíza Mônica Ramos Emery, em exercício na 10ª Vara do Trabalho de Brasília, negou o pleito de pagamento de horas em sobreaviso a uma funcionária de uma empresa de engenharia que alegou que ficava com o telefone celular funcional ligado 24 horas por dia, a fim de ser localizada a qualquer momento pelos superiores hierárquicos. De acordo com a magistrada, o uso de celular fornecido pelo empregador não caracteriza necessariamente e por si só tempo à disposição da empresa, pois o trabalhador não sofre qualquer limitação na sua liberdade de locomoção quando não está em serviço.

Na reclamação, a trabalhadora disse que permanecia com o telefone celular da empresa, tanto no trabalho ordinário quanto em viagens, a fim de ser localizada a qualquer tempo, permanecendo, assim, à disposição do empregador, 24 horas por dia, principalmente em viagens, que aconteciam na média de cinco dias ao mês. Com esse argumento, pediu que a empresa fosse condenada ao pagamento de horas em sobreaviso referentes a esses períodos. Em defesa, a empresa alegou que o uso do celular não implicava em sobreaviso, não havendo demanda em finais de semana, feriados ou férias.

Chamado para o serviço

O regime de sobreaviso está estabelecido no parágrafo 2º do artigo 244 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), salientou a juíza na sentença. O dispositivo diz que considera-se de sobreaviso o empregado efetivo que permanecer em sua própria casa aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. A Orientação Jurisprudencial (OJ) 49 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), entretanto, prevê que o mero uso de aparelho móvel (bip ou telefone celular) não caracteriza o regime de sobreaviso previsto no artigo 244 (parágrafo 2º) da CLT, frisou a magistrada, explicando que, para tanto, seria necessário prova de que o empregado era realmente escalado para o trabalho, por meio do aparelho móvel, para que sejam devidas horas em sobreaviso.

De acordo com a juíza, a jurisprudência vem entendendo que o uso do celular não é suficiente para caracterizar o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não necessita permanecer em sua residência aguardando o chamado para o serviço. "O uso de celular fornecido pelo empregador não caracteriza necessariamente e por si só tempo à disposição da empresa, pois o obreiro não sofre qualquer limitação em seu deslocamento quando não está em serviço. Assim como o bip, o celular é aparelho móvel, que pode ser levado para qualquer lugar, não implicando em restrição à locomoção do empregado". Embora a obrigatoriedade de portar aparelho celular se assemelhe à situação tratada no artigo 244 (parágrafo 2º) da CLT, ressaltou a magistrada, é relevante a diferença de limitação da liberdade do trabalhador entre uma e outra.

A prova oral revelou que as viagens da trabalhadora duravam, em média, três a cinco dias, disse a juíza na sentença. Não houve prova, entretanto, da quantidade de viagens realizadas, tampouco da exigência de que a autora permanecesse, durante 24 horas, nesses períodos, à disposição do empregador. Não há prova tampouco de que durante esses períodos a autora tenha sido efetivamente acionada por meio do celular, caracterizando-se o alegado tempo à disposição do empregador. Assim, concluiu a magistrada ao negar o pleito da trabalhadora, "não havia obrigatoriedade de que a autora permanecesse em local pré-determinado, ficando tolhida em sua liberdade de locomoção, mesmo em viagens, não cabendo ao empregador o pagamento de horas de sobreaviso conforme previsão legal".

Cabe recurso contra a sentença.

(Mauro Burlamaqui)

Processo nº 0000681-14.2015.5.10.0010

A morte do estudante tomador do empréstimo importa na extinção da fiança e a exclusão do fiador da obrigação de pagar o FIES

 

 

   

 

Por unanimidade, a 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região excluiu o fiador da obrigação de pagar o financiamento estudantil (FIES) em virtude da morte do estudante afiançado. A Corte também determinou que a Caixa Econômica Federal devolva à parte autora os valores pagos após a citação, corrigidas pela taxa Selic.

 

A decisão foi tomada após a análise de recurso apresentado pela Caixa alegando a nulidade da sentença. Segundo a instituição financeira, o juiz sentenciante, ao exonerar o autor da fiança, condenou implicitamente o FIES, a CEF e o Instituto de Ensino Superior (IES), razão pela qual se faz necessário o litisconsórcio com a União.

 

A Caixa também sustentou que, com a morte do estudante devedor, os fiadores se constituíram de pleno direito em devedores principais da obrigação, nos termos do contrato de financiamento estudantil, tendo em vista que a dívida em questão ocorreu antes da vigência da Lei, a qual fora fundamentada a sentença. Nesses termos, requereu a anulação da sentença reconhecendo o litisconsórcio da União e do IES.

 

Os pedidos foram rejeitados pelo relator, desembargador federal Kassio Nunes Marques. Em seu voto, ele destacou que a jurisprudência do TRF1 é firme no sentido de que apenas a CEF, na condição de agente financeiro do FIES, detém legitimidade para figurar no polo passivo de demandas que visam à revisão de contrato de financiamento estudantil, não havendo que se falar em litisconsórcio passivo necessário com a IES e com a União.

 

Sobre a exclusão dos fiadores, o magistrado citou jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de que “a morte do afiançado resolve o vínculo jurídico criado pela fiança. Por ser contrato de natureza personalíssima, a morte do tomador importa em extinção da fiança e exoneração da obrigação do fiador”.

 

Nesses termos, a Turma conheceu da apelação e negou-lhe provimento.

 

Processo nº 0004524-35.2007.4.01.3814/MG

 

Classificação das infrações penais

Como citar este artigo: MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. Classificação das infrações penais . Disponível em http://www.lfg.com.br. 14 de abril de 2009.

1. Introdução

Classificar os crimes significa reuni-los em grupos que contam com determinada característica idêntica. Por exemplo, a categoria dos crimes instantâneos reúne todas as infrações penais que se consumam em um momento determinado. Como cada crime conta com diversos aspectos, também poderá ser incluído simultaneamente em diversas classificações. Dessa maneira, o homicídio é crime comum no tocante à qualificação do sujeito ativo e crime material quanto ao resultado naturalístico. A seguir, serão expostas as principais classificações.

2. Quanto à espécie de pena

A Constituição prevê em seu art. 5º , XLVI , um rol de penas a serem impostas àqueles que cometem infrações penais: privação ou restrição de liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos. Considerando que esse rol é exemplificativo, ao legislador cabe cominar as penas que considerar mais convenientes, devendo somente se ater às vedações constantes do 5º, XLVII: pena de morte (salvo em caso de guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis.

Considerando as penas aplicáveis, o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei 2.848 /1940) definiu a divisão básica das infrações penais: crimes (ou delitos) e contravenções (ou crimes-anões). Aos crimes são cominadas as penas de reclusão e detenção, cumuladas ou não com multa, enquanto que a pena das contravenções poderia ser de prisão simples ou de multa, aplicadas isolada ou cumulativamente. [ 1 ]

3. Quanto ao potencial ofensivo

Crimes de bagatela são aquelas condutas que atingem o bem jurídico protegido de modo tão desprezível que a lesão é considerada insignificante (exs: subtração de uma maçã em uma rede de supermercados ou um arranhão que cicatriza em poucos minutos). Nesses casos, torna-se desproporcional qualquer atuação repressiva, considerando-se o fato cometido como um indiferente penal. [ 2 ]

As infrações penais de menor potencial ofensivo são definidas na Lei de Juizados Especiais (art. 61 , com a redação dada pela Lei 11.313 , de 28 de junho de 2006) como sendo todas as contravenções e os crimes cujo pena máxima não ultrapasse dois anos. [ 3 ] Para esses crimes se aplicam na íntegra os institutos despenalizantes da lei, como a composição dos danos civis (arts. 72 a 75), transação penal (art. 76) e suspensão condicional do processo (art. 89).

As infrações penais de médio potencial ofensivo são aquelas que admitem suspensão condicional do processo, pois têm pena mínima igual ou inferior a um ano, mas são julgados pela Justiça Comum, já que sua pena máxima é superior a dois anos. Exs: furto simples (art. 155, caput) e injúria qualificada pelo preconceito (art. 140, § 3º).

Crimes de alto potencial ofensivo são aqueles cuja pena mínima é superior a um ano, não sendo cabível a suspensão condicional do processo. Aplica-se na totalidade os institutos do Código Penal .

Crimes hediondos são aqueles considerados de altíssimo potencial ofensivo e por isso o réu e o condenado sofrem diversas restrições no curso do processo e do cumprimento da pena (vedação de anistia, graça, indulto, fiança e liberdade provisória)[ 4 ]. De acordo com a Lei 8.072 , de 25 de julho de 1990, são considerados hediondos os seguintes crimes: homicídio, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado; latrocínio; extorsão qualificada pela morte; extorsão mediante seqüestro; estupro; atentado violento ao pudor; epidemia com resultado morte; falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais e genocídio. Os crimes equiparados a hediondos têm o mesmo tratamento legal e são os seguintes: prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo.

4. Quanto ao sujeito ativo

Crimes comuns são aqueles que podem ser cometidos por qualquer pessoa, não havendo necessidade de qualificação especial. Exs: homicídio, lesão corporal e furto.

Os crimes próprios ou especiais só podem ser cometidos por pessoas que contem com determinada qualificação. De acordo com Damásio Evangelista de Jesus, essa qualificação pode ser "jurídica (acionista, funcionário público); profissional (comerciante, empregador, empregado, médico, advogado); de parentesco (pai, mãe, filho); ou natural (gestante, homem)" [ 5 ]. Assim, o auto-aborto (CP , art. 124) só pode ser cometido pela gestante e o infanticídio (art. 123) é praticado pela mãe.

Os crimes funcionais são uma espécie de crimes próprios, pois só podem ser cometidos por funcionários públicos, tal como definidos no art. 327 do Código Penal . Crimes funcionais próprios são aqueles cuja ausência da qualidade de funcionário público torna o fato atípico (ex: prevaricação - art. 319). Já nos crimes funcionais impróprios ou mistos, a ausência dessa qualidade faz com que o fato seja enquadrado em outro tipo penal (ex: concussão - art. 316; se o sujeito ativo não for funcionário público, o crime é de extorsão - art. 158).

Os crimes de mão própria ou de atuação especial só podem ser cometidos pessoalmente pelo sujeito ativo, sem a possibilidade de que terceiro aja em seu lugar. Existe a possibilidade de participação, mas não de co-autoria. Assim, somente a testemunha em pessoa pode ser autora do crime de falso testemunho (art. 342)[ 6 ], não podendo pedir que terceiro o faça em seu lugar, mas o terceiro pode influenciá-la a mentir, respondendo pelo crime como partícipe. Diferenciam-se dos crimes próprios, em que o sujeito ativo específico pode utilizar-se de outra pessoa em sua execução. Ex: o funcionário público pode determinar a um particular que cometa o crime de peculato (art. 312).

5. Quanto ao momento da proteção ao bem jurídico

A função primordial do Direito Penal é proteger os bens jurídicos considerados essenciais para a sociedade e os indivíduos (vida, liberdade, patrimônio, honra etc). Para isso, são cominadas penas àqueles que lesam esses bens. Assim, quem pratica homicídio (art. 121) lesa o bem jurídico "vida" e deve receber uma pena que varia entre 6 e 30 anos. Os crimes de dano constituem a generalidade dos casos e só se consumam com a efetiva lesão ao bem protegido.

Porém, em determinadas situações, a lei penal antecipa a proteção aos bens jurídicos incriminando as condutas que simplesmente colocam em risco esses bens. Para a configuração do crime, a lei requer apenas a probabilidade de dano e não a sua ocorrência efetiva. Trata-se dos crimes de perigo, que se dividem em:

a) Crimes de perigo concreto: só se caracterizam se houver, no caso, a comprovação do risco ao bem protegido.O tipo penal requer a exposição a perigo da vida ou da saúde de outrem. Ex: crime de maus-tratos (art. 136).

b) Crimes de perigo abstrato ou presumido: o risco ao bem jurídico protegido é presumido de modo absoluto (presunção juris et de jure) pela norma, não havendo necessidade de sua comprovação no caso concreto. Ex: omissão de socorro (art. 135). Parte da doutrina considera que os crimes de perigo abstrato são inconstitucionais, por violarem os princípios da lesividade e da intervenção mínima. [ 7 ]

c) Crimes de perigo individual são aqueles que colocam em risco bens jurídicos de pessoas determinadas. Estão previstos nos artigos 130 a 137 do CP.

d) Crimes de perigo comum ou coletivo: colocam em risco número indeterminado de pessoas. Estão previstos nos arts. 250 a 259 do CP .

e) Crimes de perigo atual e de perito iminente: o Código Penal utiliza tais expressões nos arts. 24 (estado de necessidade - perigo atual) e 132 (perigo para a vida ou a saúde de outrem - perigo iminente). Porém, tal distinção é equivocada, pois o perigo é sempre atual, iminente só pode ser o dano. Não é possível precisar a situação imediatamente anterior ao risco. Nesse sentido o magistério de Guilherme de Souza Nucci:

"O perigo iminente é uma situação quase impalpável e imperceptível (poderíamos dizer, penalmente irrelevante), pois falar em perigo já é cuidar de uma situação de risco, que é imaterial, fluida, sem estar claramente definida. Se o perigo atual é um risco de dano, perigo iminente é a possibilidade de colocar uma pessoa em estágio imediatamente anterior àquele que irá gerar o risco de dano, ou seja, sem a concretude e a garantia exigidas pelo Direito Penal." [ 8 ]

6. Quanto ao resultado naturalístico

Como visto, todos os crimes lesionam ou põem em risco bens jurídicos. Esse é o resultado jurídico ou normativo, indispensável na consumação de todos os crimes.

Alguns crimes têm como conseqüência outra espécie de resultado, denominado naturalístico: é a modificação da realidade física. Tais crimes só se consumam se ocorrer essa alteração material, por isso são conhecidos como crimes materiais ou de resultado. Assim, o homicídio se consuma dom a morte da vítima e o furto com a retirada do bem da posse da vítima. Só se pode falar em nexo de causalidade entre a conduta e o resultado (CP , art. 13) nos crimes materiais.

Os crimes formais se consumam com a simples prática da conduta prevista em lei. O resultado, apesar de também ser previsto em lei, é dispensável para a consumação do crime e configura mero exaurimento dele. Por isso, são chamados também de crimes de consumação antecipada. Assim, a concussão (art. 316) se consuma com a exigência, pelo funcionário público, de vantagem indevida. O efetivo recebimento da vantagem é mero exaurimento do crime que apenas influi na fixação da pena. A distinção entre consumação e exaurimento é essencial quando se trata de prisão em flagrante, que só é possível no momento da consumação. No exemplo acima, o funcionário público só pode ser preso em flagrante no momento da exigência, nunca no recebimento do valor indevido. [ 9 ]

Os crimes de mera conduta ou de simples atividade também se consumam com a simples prática do ato. Ao contrário dos crimes formais, não chega a haver previsão legal de qualquer resultado naturalístico. Desse modo, a calúnia (art. 138) afeta a honra objetiva da vítima (bem jurídico), mas não modifica a realidade física. Todos os crimes omissivos próprios (tratados no próximo item) são delitos de mera conduta. Os crimes de mera conduta são uma subdivisão dos crimes formais e por isso também são chamados de crimes puramente formais. A jurisprudência costuma utilizar indistintamente os dois termos. [ 10 ]

7. Quanto à conduta

As condutas proibidas pela lei penal podem ser positivas ou negativas, ou seja, constituem uma ação ou uma omissão.

Via de regra, a lei exige para a configuração do crime um comportamento ativo do agente: matar, no homicídio (art. 121); subtrair, no furto (art. 155); lesionar, na lesão corporal (art. 129). Esses crimes são chamados de comissivos.

Porém, em algumas ocasiões a lei proíbe condutas negativas, ou seja, para a ocorrência do crime é necessária a omissão de um comportamento que o agente poderia e deveria fazer.

Se esse dever de agir de referir à generalidade das pessoas, teremos o crime omissivo próprio, puro ou simples. Nesse caso, temos um crime de mera conduta: basta a ausência de ação para a consumação do crime, que ocorre no primeiro momento em que o agente poderia agir e não agiu. O crime omissivo próprio também é crime de perigo, por isso, sua existência independe da ocorrência de dano. Ex: a omissão de socorro (art. 135) se consuma no primeiro momento em que o agente poderia socorrer a pessoa em perigo e não o faz. O crime estará consumado mesmo que ele mude de idéia e volte posteriormente para socorrer a vítima e mesmo que a vítima não sofra nenhuma lesão.

Existem situações em que o agente tem o dever de evitar o resultado lesivo ao bem jurídico protegido, assumindo o papel de garantidor da não ocorrência da lesão. Nesses casos, temos os crimes omissivos impróprios, qualificados, comissivos por omissão ou comissivo-omissivos. A posição de garantidor pode ocorrer nas seguintes situações previstas no art. 13, § 2º: a) o agente tem a obrigação legal de cuidado, proteção e vigilância (ex: pais com relação aos filhos menores); b) quem assumiu a responsabilidade de evitar o resultado (ex: salva-vidas com relação aos banhistas em uma piscina); c) quem criou o risco de ocorrência do resultado (ex: causador de um incêndio com relação às vítimas deste). Os crimes omissivos impróprios não estão previstos expressamente na lei, utilizando-se da definição típica dos crimes comissivos. São crimes materiais, pois sempre requerem a existência de um resultado naturalístico. [ 11 ]

Parte da doutrina considera que existem também os crimes omissivos por comissão: existe uma ordem legal de atuar, mas o agente impede que outrem execute essa ordem. Ex: marido impede a intervenção médica que salvaria a vida da mulher.Tal como nos crimes comissivos, existe nexo causal entre a conduta e o resultado e é possível a tentativa. [ 12 ]

Por fim, denominam-se crimes de conduta mista aqueles que têm uma fase inicial positiva e uma posterior omissão. Ex: apropriação indébita de coisa achada (art. 169, parágrafo único): o agente primeiramente se apodera da coisa achada (conduta comissiva) e posteriormente deixa de devolvê-la no prazo de quinze dias (conduta omissiva).

8. Quanto ao momento da consumação

Crimes instantâneos são aqueles em que a consumação acontece em um momento determinado, único; não importando a quantidade de atos cometidos. Ex: a lesão corporal (art. 129) se consuma no momento em que a integridade física ou a saúde da vítima é atingida.

Crimes permanentes ou contínuos são aqueles em que a consumação se prolonga no tempo de acordo com a vontade do agente. Ex: extorsão mediante seqüestro (art. 159), que ocorre enquanto a vítima estiver sob o poder do seqüestrador. De acordo com Guilherme de Souza Nucci, existem dois critérios para a identificação do crime permanente:

"a) o bem jurídico afetado é imaterial (ex: saúde pública, liberdade individual, etc); b) normalmente é realizado em duas fases, a primeira, comissiva, e a segunda, omissiva (seqüestra-se uma pessoa através de uma ação, mantendo-a no cativeiro por omissão)". [ 13 ]

Nos crimes instantâneos de efeitos permanentes a consumação ocorre em um momento determinado, mas seus efeitos permanecem no tempo. Ex: o homicídio (art. 121) se consuma no momento da morte da vítima, mas sua conseqüência é irreversível. [ 14 ]

1. Na pena de reclusão, existe a possibilidade da privação de liberdade ser cumprida em regime fechado (penitenciária), semi-aberto (colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar) ou aberto (casa de albergado) a depender da gravidade do crime. A pena de detenção só pode ser iniciada nos regimes aberto e semi-aberto. A prisão simples também implica em privação de liberdade, mas com menores restrições em comparação com a reclusão e a detenção. A multa é a obrigação de pagar determinada quantia em dinheiro, que será destinada ao Fundo Penitenciario Nacional.

2. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, o princípio da insignificância não pode ser aplicado ao contrabando e ao descaminho (Código Penal , art. 334) quando se tratar de criminosos que praticam habitualmente esses crimes (cf . HC 61.134/PR , julgado em 7 de novembro de 2006).

3. A redação original do art. 61 da Lei de Juizados Especiais incluía entre as infrações penais de menor potencial ofensivo apenas as contravenções e os crimes cuja máxima fosse igual ou inferior a um ano. Além disso, excluía os casos em que a lei prevê procedimento especial.

4. Uma das restrições constantes da Lei de Crimes Hediondos é o cumprimento de pena em regime integralmente fechado, ou seja, veda-se a progressão de regime. Porém, o Supremo Tribunal Federal considerou, incidentalmente, esse dispositivo como inconstitucional, pois viola o princípio da individualização da pena (cf . HC 88.159/RS , publicado em 19 de dezembro de 2006).

5. Direito Penal. 1º Volume - Parte Geral, p. 188. São Paulo: Saraiva, 2005.

6. Porém, o STF entende "que é possível, em tese, atribuir a advogado a co-autoria pelo crime de falso testemunho" (HC 75.037/SP , julgado em 10 de junho de 1997).

7. Cf . QUEIROZ, Paulo. Direito Penal. Parte Geral, p. 157. São Paulo: Saraiva, 2005. Tendo em vista esses princípios, o STF considera que o porte ilegal de arma desmuniciada "e sem que o agente tivesse, nas circunstâncias, a pronta disponibilidade de munição" não é crime, pois a conduta não coloca em risco bens jurídicos (RHC 81.057/SP , julgado em 25 de maio de 2004).

8. Código Penal Comentado, p. 543. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

9. "Concussão: crime formal, que se consuma com a exigência: flagrante posterior, quando do recebimento pelo funcionário do dinheiro exigido, que, ainda quando invalide a prisão, não induz, nas circunstancias do caso, a invalidade da prova resultante." (STF, HC 72.168/RS , julgado em 28 de março de 2005)

10. No tocante ao STF, conferir a Ext 966 /EU, julgada em 29 de junho de 2006.

11. De acordo com Paulo Queiroz, a previsão de crimes omissivos impróprios é inconstitucional, pois viola os princípios da legalidade, pessoalidade da pena e proporcionalidade. Cf . Direito Penal. Parte Geral, p. 171-174. São Paulo: Saraiva, 2005.

12. Essa categoria raramente é citada pela doutrina nacional, o que faz normalmente para refutá-la. Porém, já foi cobrada em alguns concursos públicos e provas da Ordem dos Advogados do Brasil.

13. Op. cit, p. 120.

14. De acordo com o STJ, são crimes instantâneos de efeitos permanentes: parcelamento irregular do solo (REsp 605.836/DF , julgado em 18 de maio de 2006); obtenção de financiamento mediante fraude (REsp 682.181/PR , julgado em 1º de setembro de 2005) e o descaminho (CC 13.767 /PR , julgado em 3 de agosto de 1995).

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

Adicione tópicos

Quando o crime de lesão corporal culposa praticado no trânsito deixa de ser crime de menor potencial ofensivo?

Publicado por Luiz Flávio Gomes

há 6 anos

O Código de Trânsito Brasileiro, dentre tantas outras normas, cuida de normais penais gerais do artigo 291 ao 301; e dos crimes de trânsito em espécie do artigo 302 ao 312.

Destes onze crimes, em regra, nove deles são de menor potencial ofensivo (ou seja, aqueles cuja pena máxima não é superior a dois anos), excluídos o homicídio culposo (Art. 302) e a embriaguez ao volante (Art. 306).

A lesão corporal culposa, portanto, em regra é infração penal de menor potencial ofensivo:

Art. 303. Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor:

Penas - detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Mas, de acordo com o artigo 291 do CTB, este é um crime variável, porque pode ser ou não de menor potencial ofensivo a depender de algumas circunstâncias.

Art. 291, § 1º. Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver:

I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência;

II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente;

III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinquenta quilômetros por hora).

Se o condutor praticar lesão nas condições acima destacadas, a infração deixa de ser de menor potencial ofensivo e passa a ser crime de ação penal pública.

*Áurea Maria Ferraz de Sousa – Advogada pós graduada em Direito constitucional e em Direito penal e processual penal. Pesquisadora.

Luiz Flávio Gomes

Professor

Jurista e criador do Movimento #QueroUmBrasilÉtico. Diretor-presidente do Instituto de Mediação Luiz Flávio Gomes. Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri. Mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Para saber mais: Site: www.luizflaviogomes.com

O papel do Direito na proteção das minorias

Guilherme Nunes|Naire Leandro Tenório de Oliveira Júnior

GOSTOU?

59

O presente artigo trata sobre o tema das mazelas sociais que oprimem os grupos hipossuficientes, analisando as consequências sociais desses abusos, bem como a atuação do Direito na solução dessas questões.

INTRODUÇAO opressão a grupos étnicos ou hipossuficientes é uma mazela social que há muito tempo tem existência, em outras épocas de uma forma indiscriminada e latente, hoje mais sutilmente e, muitas vezes, de formadisfarçada. Negros, índios e judeus foram mortos aos milhões, sem falar nos grupos não etnicamente considerados, que sofrem - seja pela agressão direta ou pelo trauma de agressões cometidas tanto no passado como nos dias de hoje contra seus semelhantes - por causa da não aceitação, irracional, e por isso injusta, de um grupo mais poderoso em conviver com outro diferente ou economicamente mais fraco.

Essa agressão, ou até mesmo o trauma deixado por ela, acaba por gerar uma insatisfação nas pessoas que fazem parte ou se identificam com aquele grupo agredido, e até mesmo nos terceiros, expectadores dos abusos cometidos, o que torna tenso o meio social. Tal sentimento de injustiça é um fator anti-social bem como fonte de sofrimento e infelicidade que precisa ser debeleda, conforme idéia de Cintra & Grinover & Dinamarco (2006, p. 26). Tal crise não se resolve somente com o passar do tempo, mas com medidas concretas, capazes de sanar tais atos irracionais e reestabelecer a tranquilidade.

Nesse contexto, o Direito surge como um meio de solucionar os conflitos sociais quando bem aplicado, sendo considerado o mais importante e eficaz, segundo Cintra & Grinover & Dinamarco (2006, p. 25). Ele pode ser definido como uma ciência que objetiva a pacificação social e que, para tanto, utiliza outras ciências como auxílio no intuito de tornar mais eficaz e eficiente tanto o conhecimento das causas dos problemas sociais quanto a solução desses.

Nesse processo de pacificação podem ser observados diversos instrumentos a serviço do Direito: as leis, que determinam como devem ser conduzidas as relações na sociedade, dizendo quais são os direitos e inibindo os atos ilícitos por meio da sanção; a jurisdição, por meio do processo judicial, que soluciona os casos concretos; as soluções extra-judiciais, ou seja, a própria sociedade resolvendo suas insatisfações sem violência, desde que de forma reconhecida pelo Direito; e a fiscalização por parte do Estado, que força a precaução nos particulares e no próprio Estado em não criar situações de risco à paz social.

Além disso, conforme a Constituição Federal, todos são iguais perante a lei. Dessa forma, vigora no nosso ordenamento jurídico o princípio da igualdade substancial que ordena um tratamento entre os particulares e entre esses e o Estado de uma maneira que as desigualdades sejam efetivamente suprimidas, ditando ainda tal princípio que os desiguais devem ser tratados desigualmente na medida em que se desigualam.

Assim, todos merecem a proteção do Estado e o respeito a um tratamento diferenciado perante os particulares quando houver razoável necessidade, o que permite a adoção de medidas protetivas especiais para as pessoas que sofrem a constante discriminação por causa de sua cultura, etnia, cor ou credo.

Todavia, por mais que exista uma norma estabelecendo uma conduta, uma cominação de pena para o que a infringir, um órgão estatal que julgue e já tenha julgado diversos casos em que houve a determinação do cumprimento de penas, a sanção pela sociedade por meio de uma recriminação e rejeição à pessoa do infrator, e a consciência por parte de todos que os atos ilícitos correm grande possibilidade de serem descobertos, ainda assim as ilicitudes se repetem excessivamente, em especial as ditas excludentes das minorias.

Sendo assim, há uma falha na aplicação do Direito ou existem casos que fogem ao alcance dessa ciência (quer dizer: o Direito não se destina a resolver todos os problemas socias)? Ora, é da definição da própria ciência jurídica e é unânime entre o meio científico que o Direito é a ciência que tem como objetivo o de estabelecer e manter a paz social, seja lá qual for o probelma e quem o sofre. Dessa forma, há uma falha na operação do Direito quando, insistentemente, um mal se repete no seio de uma sociedade.

Havendo essa falha, mesmo com a utilização de todos aqueles instrumentos de pacificação social, o que tem o Direito a fazer? Talvez utilizar tais instrumentos de outras formas, principalmente quando o problema é cultural e deve ser resolvido por meio de uma revolução no modo de pensar das pessoas.

No contexto das minorias sociais, vê-se frequentemente, e é sensível a todos, a ocorrência de abusos cometidos a grupos sociais hipossuficientes no Brasil, ainda nos dias de hoje e com a vigência de leis específicas, consideradas excelentes por muitos juristas inclusive.

DA IDENTIFICAÇÃO DAS MINORIAS

Minoria pode ser considerada como aquele grupo economicamente mais fraco, identificado por meio de uma característica de qualquer natureza (física, cultural, econômica) em comum entre seus indivíduos.

O poder econômico é relevantemente considerado nesse contexto devido ao fato desse ser preponderante na prática do abuso social, ou seja, um grupo de menor poder fica, na prática, incapacitado de ter seus anseios atendidos.

Então, por mais que um grupo venha a ser numericamente maior, ele pode ser tratado como minoria, em dois sentidos: de forma prática pela sociedade e pelo Direito..

Nesse aspecto, os homossexuais, em muitos casos, podem se enquadrar como minoria quando são discriminados, sofrem violência e assim são prejudicados, apesar de se tratar de uma opção sexual e de não ter ligação direta com o sucesso profissional ou econômico, direta porque as discriminações acabam por afetar as oportunidades e o percurso social natural das pessoas ofendidas.

Diante dos fatos, o que se percebe no Brasil, com maior veemência, é a discriminação contra afrodescendentes e índios.

Em geral, a violência social contra esses grupos toma contornos essencialmente econômicos, quer dizer, as características físicas ou a cultura, consideradas como fator de discriminação em um primeiro plano, são meros meios de identificação e de imposição.

Portanto, pouco importa se um abuso é tratado como racismo, homofobia, xenofobia, etc, pois qualquer um merece ter seus direitos e garantias fundamentais protegidos, o que se torna ainda mais relevante quando se trata de uma coletividade.

Ademais, é relevante observar que o simples fato de ser hipossuficiente já requer um tratamento especial pelo Estado, pelas leis, pela justiça, enfim, pelo Direito, que defenda a vida livre e justa das pessoas assim encontradas antes mesmo da ocorrência de atos danosos, pois o relacionamento entre os particulares demonstra que o mais fraco é sempre lesionado pelo o que detém maior poder.

DAS FORMAS DE OPRESSÃO E DAS CONSEQUÊNCIAS DELAS

À guisa de exemplo, tem-se a aculturação como resultado do relacionamento indiscriminado perante as minorias, a qual pode ser entendida como o processo de contato entre grupos tribais e sociedades civilizadas, estando esse processo hoje numa fase pós-inicial (são raros os grupos absolutamente isolados), e que pode chegar ao caso extremo de desaparecimento de uma cultura, conforme Marconi & Presotto (1986, p.36).

Mais do que isso, em alguns casos, pode ocorrer o genocídio, que é um delito distinto do homicídio, como bem destacado por Maia (2003, p. 63), e que pode ser cometido sem que haja homicídio (impedimento de reprodução e desenvolvimetno do grupo), merecendo justificadamente um tratamento diferenciado, uma vez que tem natureza diferenciada, notadamente uma agressão à humanidade.

O que se percebe atualmente é uma discriminação sutil, porém não menos grave, na maneira de exclusão daqueles economicamente menos favorecidos. Não há controvérsia sobre a magnitude dos danos causados contra os índios e os negros durante o período colonial, mas ainda hoje não só eles como outros grupos continuam sofrendo as mazelas da exclusão social de uma forma menos explícita do que a de antes porém de sérias consequências.

Hoje a mídia, a sociedade civil organizada, as ONGs, e até mesmo as leis combatem e educam sobre o racismo e a discriminação, dessa forma, cria-se um conceito generalizado de que tais formas de exclusão além de ilícitas são imorais, todavia, contraditoriamente, esse conceito não reside no íntimo da maioria das pessoas, que acham injustas ações como a tutela dos indígenas pelo Estado, a promoção social dos afrodescendentes por meio de atos também estatais como a cota em universidades públicas, dentre outros.

Dessa forma, o índio, o pobre e o afrodescendente vão à universidade mas não recebem o mesmo tratamento e, portanto, as mesmas oportunidades dadas aos mais favorecidos socialmente. Eles vão aos restaurantes e ouvem qualquer desculpa sobre não poderem entrar devido às suas roupas, e assim por diante em diversas situações de uma vida em sociedade.

As consequências desse destrato social se refletem não apenas no plano moral ou material dos indivíduos vítimas da injustiça social, mas no patrimônio humano em geral.

DA SOLUÇÃO EFICAZ

Conforme esclarece Maia (2003, p. 69), está amplamente arraigada uma cultura de ignorância aos valores das minorias em nossa sociedade, a qual subsiste em grupos de variadas classes e desde os particulares até os detentores dos mais elevados cargos públicos.

Dessa forma, é imprescindível uma educação também ampla, para a sociedade em geral, e abrangente sobre o tema, v.g. a história dos povos, as culturas, os valores, os abusos históricos, a realidade atual, etc.

Tal educação também se dá por meio de atos estatais de órgãos de função atípica, ou seja, de órgãos cuja função não é a de educar precipuamente. Como por exemplo: as ações afirmativas, as próprias leis, ou atos do Poder Judiciário por meio do processo, que tem, além do jurídico, um escopo social e político, quer dizer, o de educar a sociedade por meio da forma em que se procede e dos resultados das ações judiciais (ensinando como e de quem são os direitos), bem como o de permitir a participação do povo nos destinos da nação (CINTRA & GRINOVER & DINAMARCO, 2006).

Assim, a falha perceptível que ora ocorre na solução desses conflitos se tornaria, pelo menos, mais apta a ser sanada, uma vez que normas e medidas impostas não têm a mesma eficácia quando esclarecidas para aqueles sobre os quais incidem.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O mundo saiu recentemente de uma fase ideológica em que se primava o individualismo e o positivismo para outra atual em que se evidenciam valores superiores a todo um ordenamento jurídico, valores esses que se respeitados não deixam margem à prática de abusos sob o pretexto de vontades pessoais e a maquiagem da falta de culpa dos responsáveis.

REFERÊNCIAS

CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria Geral do Processo. 22ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006.

MAIA, Luciano Mariz; ROCHA, Carmem Lucia Antunes. A proteção das minorias no direito brasileiro. Seminário Internacional: as minorias e o direito, CJF, 2003. (Série Cadernos do CEJ; v. 24). Artigo 3. Disponível em: www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol24/artigo03.pdf Acesso em: 10/01/2011.

MARCONI, Marina de Andrade; PRESOTTO, Zelia Maria Neves. Antropologia: uma introdução. 1ª edição. 2ª tiragem. São Paulo: Atlas, 1986.