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quinta-feira, 29 de dezembro de 2016

O direito adquirido e a flexibilização imposta pelo STF

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Marcos Galdino de Lima

 
 
Resumo: O Direito precisa de meios que o tornem seguro juridicamente e sem resquício de dúvidas. Nesse campo surge, então, o princípio constitucional do direito adquirido como tal. O princípio do direito adquirido está sempre atrelado ao princípio da segurança jurídica. Este último, fazendo uso de vários institutos, busca proporcionar segurança, robustez, às relações jurídicas. Inexistindo segurança às decisões e relações jurídicas, a instabilidade absoluta se instala comprometendo a existência da ordem jurídica vigente. Muitos privilégios adquiridos, injustamente, são mantidos pelo Judiciário em julgados que distorcem o princípio do direito adquirido, garantindo tratamento diferenciado em agressão expressa ao princípio da isonomia inserido no art. 5º da CF/88. Outras vezes o Judiciário deixa de reconhecer e fazer justiça ao não reconhecer direitos adquiridos, que realmente existiam e estão amparados em norma legal. A flexibilização dos institutos de barreira, de limites, em busca da adequação social, tem permeado as decisões da nossa Corte Maior de Justiça. Embora, às vezes, a injustiça, também, fique evidente.
Palavras-chave: Direito adquirido. Flexibilização. Inconstitucionalidade.
Abstract: The law needs to make insurance means that the legally and without remnant of doubts. In this field emerges, then the constitutional principle of the right customers as such. The principle of the right customers is always tied to the principle of legal security. The latter, making use of various institutes, search provide security, robustness, the legal relations. Inexisting security to the decisions and legal relations, the instability is absolute installs jeopardizing the existence of the legal order in force. Many privileges acquired, unfairly, are maintained by the Judicial judged in that distort the principle of the right customers, ensuring differential treatment aggression expressed in the principle of parity inserted into art. 5 of CF/88. Sometimes the judiciary fails to recognize and do justice by failing to recognize rights, which actually exist and are supported on standard legal. The easing of the institutes of barrier, limits, in pursuit of social fairness, it has permeated the decisions of our Top Court of Justice. Although, sometimes, injustice, too, is evident.
Keywords: Right acquired. Flexible. Unconstitutionality.
Sumário: 1. Introdução 2. O Princípio do Direito Adquirido 3. A flexibilização imposta pelo STF ao Princípio do Direito Adquirido 4. Conclusão 5. Referências
I – INTRODUÇÃO
É acentuada a preocupação do ser humano com as imposições arbitrárias do poder hierarquizado (institucionalizado) que se vislumbra desde remotas eras. É notória a luta dos vassalos, do proletariado, da burguesia, dos sindicalistas, em face dos senhores feudais; mas umas das maiores preocupações humana em face do poder hierarquizado (institucionalizado) nos advêm da França: corria o ano de 1789 quando, em meio a Revolução Francesa, é proclamada – sob o lema: Liberdade, igualdade e fraternidade – a Declaração dos Direitos do Homem. Declaração essa que é ratificada pela Organização das Nações Unidas (ONU) em 1948. Trata-se de textos que reconhecem alguns direitos humanos e os institucionaliza sob a égide dos anseios populares.
 A luta do proletariado abre um precedente na História para ratificar as perspectivas dos trabalhadores modernos que lutam em prol dos direitos que afirmam possuir. Neste norte o Estado reconhece que há um direito que não pode ser atacado, violado – é o Direito Adquirido – que a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 – a Constituição Cidadã – traz exarado no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais (art. 5º XXXVI).
A Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 alterou várias situações no ordenamento jurídico brasileiro, dentre essas alterações convém destacar a opção pelo Estado Democrático de Direito, uma vez que o estudo acerca do direito adquirido far-se-á com base nas concepções do modelo jurídico vigente.
 O princípio do direito adquirido torna-se ativo quando é deflagrado o processo de criação de novas leis ou da reforma daquelas já existentes, gerando a expectativa de que “a segurança jurídica do direito adquirido contra sua mudança e desfazimento criou a regra técnica de defesa da posição mais vantajosa” (BASTOS, 1999, p. 215). 
É justamente a posição mais vantajosa que Silva (2000, p. 149) defende ao tratar do princípio em comento, como um meio para resguardo de benefícios oriundos de situações jurídicas vantajosas, pois “o direito adquirido é uma vantagem patrimonial, porque há aí fatos aquisitivos que geram direitos a integrarem o patrimônio da pessoa”.
Nesse tirocínio é concebível o direito adquirido como aquele que já integralizou, em definitivo, o patrimônio do seu titular sem que lei nova o possa atingir in malam partem.
 O princípio do direito adquirido possui como fundamento manter, no tempo e no espaço, os efeitos jurídicos de preceitos que sofreram mudanças ou supressões (alteração em razão de lei/norma nova), evitando que a lei nova retroaja porque existe direito adquirido. Para Silva (2000, p. 179) “a lei retroage quando não há um direito adquirido e não retroage quando existe esse direito”.
 Destarte, o Direito não pode molestar (alterar) o passado das pessoas, pode apenas prover para o presente e futuro delas, jamais violando o que já se constituiu sob o amparo da ordem jurídica, pois “como a segurança jurídica e a justiça dão o sentido teleológico do Direito, jamais poderá ter sobrevivência um princípio (retroatividade geral) que ameace permanentemente causar um desmantelamento na vida social” (SILVA, 2000, p. 106).
 A doutrina constitucionalista é unânime quando se confronta direito adquirido contra a Constituição, chegando a ser pacífico que “não há direito adquirido contra a Constituição, porque todas as normas a ela se subordinam, sem condição” (SILVA, 2000, p. 180), existe, porém, com a Constituição e em razão dela.
II – O PRINCÍPIO DO DIREITO ADQUIRIDO
O direito adquirido é um princípio de grande relevância jurídico-social, uma vez que tem como escopo estabilizar as relações jurídicas transmitindo à sociedade crença na segurança jurídica do ordenamento pátrio, encontrando, inclusive, assento na galeria de honra das garantias fundamentais do texto constitucional (art. 5º XXXVI).
Na doutrina civilista e constitucionalista, o direito adquirido é a projeção da irretroatividade das leis. Segundo o civilista Beviláqua (apud. Rodrigues, 2003, p.27) “a não-retroatividade das leis quer dizer: respeito aos direitos adquiridos”.
Em matéria de direito civil Rodrigues (2003, p. 29) entende que “a lei retroage, porém não se permite que ela recaia sobre o ato jurídico prefeito, sobre o direito adquirido e sobre a coisa julgada”. Já no pensar do constitucionalista Silva (1998, p. 435) “não se trata especificamente da retroatividade da lei, mas somente do limite de sua aplicabilidade”.
 É cediço haver valores sedimentados na história da humanidade que não são passíveis de modificações a bel prazer, pois causariam instabilidade estrutural nas sociedades modernas, e dentre os tais certamente apresenta-se axiológicamente o direito adquirido.
Para Bastos (1994, p. 43) “a utilização da lei em caráter retroativo, em muitos casos, repugna porque fere situações jurídicas que já se tinham por consolidadas no tempo, e essa é uma das fontes principais da segurança do homem na terra”.
Antes de analisar-se qualquer conceito acerca do princípio do direito adquirido, é proveitoso ver um esboço da definição legal do princípio in análise. Assim, citam-se os textos legais do ordenamento brasileiro que se referem expressamente ao princípio do direito adquirido:
Art. 5º, XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; (Constituição Federal de 1988).
Art. 6º, § 2º - Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942)”.
Não é fácil definir de modo preciso o termo direito adquirido, posto ser vasto, envolvente e complexo, permeando tanto o direito objetivo quanto o subjetivo.
 A verdade é que muitos juristas/doutrinadores já discorreram sobre esse tema e muitos outros ainda vão discorrer, em virtude da vastidão do conteúdo e por envolver direta ou indiretamente os anseios sociais como direitos e obrigações.
 A civilista Diniz (1998, p. 139) no seu dicionário traz um conceito, no mínimo, norteador:
“Direito adquirido é o que se incorporou definitivamente ao patrimônio e à personalidade de seu titular, de modo que nem a lei, nem fato posterior podem alterar tal situação jurídica, pois há direito concreto, ou seja, subjetivo, e não direito potencial ou abstrato.”
Faz por merecer, invocar ao estudo em tela a majestosa definição sobre direito adquirido, do dicionarista De Plácido e Silva (2000, p. 43):
No sentido etimológico, a palavra ‘adquirido’ é derivada de acquisitus, do verbo latino acquirere (adquirir, alcançar, obter). Adquirido quer dizer obtido, já conseguido, incorporado. Por essa forma, direito adquirido quer significar o direito que já incorporou ao patrimônio da pessoa, já é de sua propriedade, já constitui um bem, que deve ser juridicamente protegido contra qualquer ataque exterior, que ouse ofendê-lo ou turbá-lo. Mas, para que se considere direito adquirido, é necessário que:
a) sucedido o fato jurídico, de que se originou o direito, nos termos da lei, tenha sido integrado no patrimônio de quem o adquiriu;
 b) resultando de um fato idôneo, que o tenha produzido em face de lei vigente ao tempo, em que tal fato se realizou, embora não se tenha apresentado ensejo para fazê-lo valer, antes da atuação de uma lei nova sobre o mesmo fato jurídico, já sucedido.”
 Entende Martins (1999, p.66) que “direito adquirido é o que entrou para o patrimônio jurídico da pessoa, podendo ser exercido a qualquer momento”. Isso implica na percepção de que não é uma mera expectativa de direito, já existe embora algumas aquisições não esteja em uso, mas, no geral, são direitos que pertencem ao adquirente, sendo possível fazer uso dos mesmos a qualquer momento.
 É necessário esclarecer que não se deve confundir, entre si, direito adquirido, direito consumado, expectativa de direito e simples faculdades legais, posto haver significativas e expressivas diferenças, veja-se de forma basilar, no ensino do jurista Antônio Henrique Lindemberg Baltazar (2005):
Direito adquirido é a conseqüência de fato aquisitivo realizado por inteiro;
Direito consumado é aquele que já produziu todos seus efeitos concretos;
Expectativa de direito é a simples esperança, resultante de fato aquisitivo incompleto; e,
Meras faculdades legais são poderes concedidos aos indivíduos, dos quais eles não fazem nenhum uso.”  Disponível em: <http://www.vemconcursos.com/opiniao/index.phtml?page_sub=5&page_id=1770>Acesso em: 23 set. 2008.
Apesar da definição acima ser clara e fácil, é bom enfatizar com exemplos, apenas, o caso das meras faculdades legais. Exemplificando: extinguindo-se a repartição de trabalho de um servidor público efetivo e estável, ele ficará em disponibilidade, recebendo vencimentos proporcionais, até seu adequado reaproveitamento, art. 28, § 1º c/c art.37, § 3º, ambos da Lei nº 8.112/1990. Outro exemplo é o caso do servidor estável, que, se na situação anterior não for redistribuído ou posto em disponibilidade, poderá ser mantido sob responsabilidade do órgão central do SIPEC, art. 37, § 4º, da Lei nº 8.112/1990. No entanto, é uma mera faculdade legal em caso de extinção da repartição, a disponibilidade não se trata de direito adquirido por não integrar o patrimônio do servidor e a lei – o fato idôneo – apenas, pôs essa situação como transitória.
 Assim, os fatos realizados por inteiro (consumados), simples esperanças (expectativas de direito) ou meras possibilidades legais (meras faculdades legais) não se enquadram no inciso XXXVI, do artigo 5º da CF/88, e muito menos no § 2º, do artigo 6º do Decreto-Lei nº 4.657/1942 – LICC).
 Até aqui, já se percebe que o princípio do direito adquirido não possui conceituação constitucional definidora do significado de modo expresso e claro, existem referências legais a este princípio como visto acima, porém o alcance de seu conceito surge através das decisões que o Poder Judiciário lhe concede no julgamento dos casos concretos.
A doutrina fixa como limite a aplicação do princípio do direito adquirido o interesse coletivo. Não ocorrendo, destarte, direito adquirido contra o interesse coletivo.
Entende Bastos (1999, p. 215) que o direito adquirido representa a intangibilidade legal no tempo e está intimamente ligado a irretroatividade das leis, de modo a tornar-se uma barreira protetora do mesmo. Eis o posicionamento do aludido autor:
“A irretroatividade das leis tornou-se barreira protetora do direito adquirido, assegurando a permanência e a incompatibilidade entre o direito antigo e o novo direito legislativo. O direito adquirido representa a intangibilidade da lei no tempo. A irrevogabilidade da lei é técnica de proteção desse direito, assegurando a indevassabilidade da matéria regulada na lei antiga.”
Possuindo uma noção basilar acerca do direito adquirido, é possível analisar a flexibilização desse instituto. Para tanto, analisar-se-á apenas decisões do Supremo Tribunal Federal - STF.
III – A FLEXIBILIZAÇÃO IMPOSTA PELO STF AO PRINCÍPIO DO DIREITO ADQUIRIDO
A princípio percebe-se que o STF, cuja função maior é ser guardião da Constituição Nacional, decidia de modo arrojado, respeitando cabalmente o princípio em comento. Porém, com a virada dos dias, brusca e brutalmente ele flexibiliza suas próprias decisões de outrora.
Nesse norte, reforça muito bem Alexandre de Morais (2005, p. 349):
“Em relação aos aposentados e pensionistas, na vigência do texto constitucional, alterado pela EC nº 20/1998, o Supremo Tribunal Federal havia fixado a impossibilidade de incidência de contribuição previdenciária (direito adquirido) [STF – Pleno – Adin nº 2.176/RJ – Rel. Min. Sepúlveda Pertence, decisão: 11-5-2000. Informativo STF nº 188; STF – Pleno – Adin nº 2.196-6/RJ – medida liminar – Rel. Min. Moreira Alves, Diário da Justiça, Seção I, 15 de maio 2000, p.2], proclamando a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos infraconstitucionais que trouxessem essa previsão” [STF – Plena – Reclamação – questão de ordem – nº 1.507/RJ e Reclamação – questão de ordem – nº 1.652/RJ – Rel. Min. Néri da Silveira, decisão: 21.09.2000. Informativo STF nº 203; STF – Pleno – Adin nº 2.189-3/PR –medida liminar – Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Diário da Justiça, Seção I, 9 jun. 2000, p.22.].
 Nesse entendimento, vê-se que o STF estava reconhecendo, expressamente, o direito adquirido dos inativos a não incidência de contribuição para a Previdência Social, porque já o fizeram quando na ativa.
No Recurso Extraordinário 262.082-RS, julgado em 10/04/2001, o relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE cita o voto-condutor do Ministro LUIZ GALLOTTI no leading case da revisão da Súmula 359, que diz in verbis:
“No citado RMS 9.813, o Ministro Gonçalves de Oliveira (Relator) entendera que, se o impetrante requeresse a aposentadoria na vigência da lei anterior, teria direito adquirido; mas, quando requereu, essa lei já não vigorava e, assim, tinha apenas expectativa de direito.
Aí, é que, data veniadivirjoUm direito adquirido já adquirido não se pode transmudar em expectativa de direito, só porque o titular preferiu continuar trabalhando e não requerer a aposentadoria antes de revogada a lei cuja vigência ocorrera a aquisição do direito. Expectativa de direito é algo que antecede à sua aquisição; não pode ser posterior a esta.
Uma coisa é a aquisição do direito; outra, diversa, é o seu uso ou exercício. Não devem as duas ser confundidas. E convém ao interesse público que não o sejam, porque, assim, quando pioradas pela lei as condições de aposentadoria se permitirá que aqueles eventualmente atingidos por ela, mas já então com os requisitos para se aposentarem de acordo com a lei anterior, em vez de o fazerem imediatamente, em massa, como costuma ocorrer, com grave ônus para os cofres públicos, continuem trabalhando, sem que o tesouro tenha que pagar, em cada caso, a dois; ao novo servidor em atividade e ao inativo”. (grifo nosso)
No Recurso Extraordinário nº 258.570-RS, julgado em 05/03/2002, o Ministro MOREIRA ALVES acorda:
“EMENTA: Aposentadoria previdenciária. Direito adquirido- Súmula 359. - Esta Primeira Turma (assim, nos RREE 243.415, 266.927, 231.167 e 258.298) firmou o entendimento que assim é resumido na ementa do acórdão do primeiro desses recursos: Aposentadoria: proventos: direito adquirido aos proventos conforme à lei regente ao tempo da reunião dos requisitos da inatividade, ainda quando só requerida após a lei menos favorável (súmula 359, revista): aplicabilidade a fortiori à aposentadoria previdenciária.”
Da mesma maneira entende o Ministro CARLOS VELLOSO, no AGRG. RE nº 270.476-RS, julgado em 11/06/2002:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. PROVENTOS: DIREITO ADQUIRIDO.
I.- Proventos de aposentadoria: direito aos proventos na forma da lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos de inatividade, mesmo se requerida após a lei menos favorável. Súmula 359-STF: desnecessidade do requerimento. Aplicabilidade da aposentadoria previdenciária. Precedentes do STF.
II.- Agravo não provido.”
No entanto, flexibilizando de modo a causar certo temor e certa dose de incerteza nas decisões ulteriores, envolvendo o tema em estudo, o STF mudou seu posicionamento, quando analisou a promulgação da EC nº 41/2003. Não teve, sequer, a robustez e firmeza necessárias, exigidas, como deve possuir o guardião da CF, para manter o conceito anterior de direito adquirido.
O Pleno do STF ao analisar as ADIN’s nº 3.105/DF e 3.128/DF, relator para acórdão o Ministro Cezar Peluso, entendeu que, em se tratando de tributação de ordem constitucional, não se aplica o direito adquirido nas aposentadorias já constituídas. Assim é ignorar tudo o que fora decidido anteriormente. Veja-se, in verbis:
“Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento.”
Nas ADIN’s acima mencionadas, o Pleno do STF analisou o tão polêmico e agressivo artigo 4º da EC nº 41/2003, que previu a possibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre inativos e pensionistas e, aparentemente desconhecendo o princípio do direito adquirido que outrora tanto defendeu, decidiu pela constitucionalidade, in verbis:
“Não é inconstitucional o art. 4º, caput, da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações.”
 A Ministra Ellen Gracie, relatora do AI-AgR 406.460-PR, entendeu que a matéria – contribuição dos inativos – já é sólida no STF:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOBRE PROVENTOS E PENSÕES. LEI 12.398/98 DO ESTADO DO PARANÁ. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. 1. A Emenda Constitucional nº 20/98 estabeleceu um novo regime de previdência de caráter contributivo, definindo-se como contribuintes unicamente os "servidores titulares de cargos efetivos". Assim, alterou-se a orientação deste Supremo Tribunal sobre a matéria, tendo o seu Plenário, no julgamento da ADIMC 2.010, rel. Min. Celso de Mello, assentado que a contribuição para o custeio da previdência social dos servidores públicos não deve incidir sobre os proventos ou pensões dos aposentados e pensionistas. 2. Importante ressaltar que essa orientação aplica-se até o advento da Emenda Constitucional nº 41/03, cujo art. 4º, caput - considerado constitucional por esta Suprema Corte no julgamento das ADIs 3105 e 3128 - permitiu a cobrança de contribuição previdenciária dos servidores inativos e pensionistas. 3. Agravo regimental improvido”. (grifo nosso)
 Deveria o STF declarar a inconstitucionalidade da EC nº 41/2003, principalmente, o artigo 4º, no que toca a incidência de contribuição previdenciária sobre inativos e pensionistas; demonstrando fragilidade, preferiu o absurdo: contrariar o próprio entendimento anterior, inventando um suposto princípio estrutural da solidariedade (que até hoje não se sabe onde o STF encontrou), para declarar a constitucionalidade.
 Imagine que os inativos a partir da EC nº 41/2003, compulsoriamente, passaram a contribuir para a Previdência Social. Veja que durante a ativa, os tais já contribuíam e segundo as normas contemporâneas, quando da aposentadoria, tal contribuição seria extinta para os tais. 
Entende-se que os inativos (aposentados), embora com proventos superiores ao teto trazido pela EC nº 41/2003, possuem direito adquirido a não incidência de contribuição previdenciária, vez que já atendiam aos requisitos in totum do princípio do direito adquirido. Adquiriram a aposentadoria por fato idôneo (a lei da época) e já integrava o patrimônio pessoal (proventos de aposentadoria sem contribuição previdenciária), devendo aos tais, em resguardo ao direito adquirido e segurança jurídica ser mantida a não incidência da contribuição previdenciária.
 Seria o mínimo coerente com os princípios fundamentais do ordenamento jurídico, bem como o próprio entendimento do STF acerca do direito adquirido e segurança jurídica, que a incidência da contribuição previdenciária vigesse apenas sobre os inativos que adquirissem tal condição após a EC nº 41/2003, e não sobre os que ao tempo da EC nº 41/2003, já o eram.
 Convém, aqui, citar Alexandre de Morais (2005, p. 349):
A EC nº 41/2003, diferente e expressamente, previu a incidência de contribuição também sobre os proventos de aposentadorias e pensões.
Essa nova possibilidade – incidência de contribuição previdenciária sobre inativos e pensionistas – foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, pois o regime previdenciário público visa garantir condições de subsistência, independência e dignidade pessoais ao servidor idoso por meio do pagamento de proventos da aposentadoria durante a velhice e, nos termos do art. 195 da CF, deve ser custeado por toda a sociedade, de forma direta e indireta, o que se poderia denominar princípio estrutural da solidariedade.
E, conseqüentemente, “o regime previdenciário assumiu o caráter contributivo para efeito de custeio eqüitativo e equilibrado dos benefícios, sem prejuízo da observância dos princípios do parágrafo único do art. 194 da CF”. Assim, os elementos sistêmicos figurados no “tempo de contribuição”, no “equilíbrio financeiro e atuarial” e na “regra de contrapartida” devem ser interpretados em conjunto com os princípios supracitados, permitindo-se a citada cobrança” [STF – Pleno – Adin nº 3.105/DF e Adin nº 3.128/DF – Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ acórdão Min. Cezar Peluso, Informativo STF nº 357, p.1].
Em 30.05.2006, o Ministro Tarso Genro, falando sobre nova reforma previdenciária, concordou que o judiciário entende que a redução de salários e aposentadorias esbarra no direito adquirido e rejeita o conceito de “privilégio adquirido”, no entanto, declarou em entrevista concedida ao Jornal Zero Hora, do Rio Grande do Sul, que direito adquirido não é norma e sim conceito jurídico-filosófico. Eis a fala do Ministro, in verbis:
“Pois é isso que precisa ficar claro. Direito adquirido não é uma norma, é um conceito jurídico-filosófico. Se formos tomar ao pé da letra essa interpretação de que as coisas são imutáveis, a escravidão não teria acabado porque os senhores de escravos tinham direito de propriedade sobre os negos de suas fazendas e seus descendentes.” Disponível em: <http://www.sintrajufe.org.br/verEntrevista.asp?ID=13>. Acesso em: 23 set. 2008.
A maneira como o Ministro Tarso Genro se referiu ao princípio do direito adquirido causa, convenha-se, certo espanto, pois o STF não o respeitou quando da análise da EC nº 41/2003, como decidirá numa nova e nefasta reforma previdenciária?
Pensa-se, então, que não se pode atropelar o direito, gerando insegurança nas decisões, respaldadas na norma legal. Tem-se que reformar o que o Estado necessita, mas pelo menos respeitando o ordenamento jurídico, bem como seus princípios informadores.
Trata-se de um princípio constitucional, art. 5º, XXXVI, CF/88, com referência expressa na norma infraconstitucional (art. 6º, § 2º, da LICC), além de ser um pilar (princípio geral) do direito dando respaldo e existência à segurança jurídica, de modo que “transcede o direito posto para fazer parte dos princípios gerais do direito” (BASTOS; MARTINS, 2001, 209).
Ademais, é um limite imposto às alterações sistemáticas advindas de novas leis, e deve ser integralmente respeitado, como forma instigadora à segurança e estabilidade jurídica, de modo a manter, ao menos, as situações idôneas consolidadas sob a égide de lei anterior.
IV – CONCLUSÃO
Com este artigo demonstra-se que o princípio do direito adquirido é constitucional, encontra-se no rol de garantias fundamentais, art. 5º e XXXVI, adquirindo status de irreformável por força do dispositivo do art. 60, § 4º, IV da CF/88.
Bem colocam os doutrinadores que o Judiciário seria o contrapeso dos poderes para evitar as ingerências e injustiças provocadas pelos gestores (do Executivo) dados ao egoísmo.
Ficou, ainda, demonstrado que o Judiciário brasileiro tem demonstrado fragilidade, principalmente no reconhecimento ao direito adquirido.
O Judiciário sofre uma carga/pressão muito forte do Executivo e Legislativo, quando tem que enfrentar lides contra o próprio Estado, faltando-lhe mais autonomia para decisões justas.
De onde se percebe haver uma tendência arrojada no STF, sobretudo nos últimos anos, em contrariar os princípios da justiça para favorecer o robusto Estado em detrimento dos fragilizados cidadãos. Pois, antes da EC 20/1998 e até a EC nº 41/2003 decidia, o STF, pelo reconhecimento contra qualquer norma que possibilitasse a contribuição de inativos, no entanto, quando o Executivo exigiu a mantença da contribuição instituída pela EC nº 41/2003, inventou o princípio estrutural da solidariedade.
Brutal e tendenciosamente, mudou o posicionamento já solidificado naquela Corte, para satisfazer o Executivo, embora toda a nação brasileira esperasse, confiantemente, que o STF fizesse valer o que ele conceituava de direito adquirido e cláusula pétrea, preferiu decidir contra societat declarando a constitucionalidade do inconstitucional.
Faz por merecer, nesse contexto, citar uma observação, muito lúcida, feita pelo Professor Zélio Furtado da Silva (2000), em que fica patente: no Brasil, direito adquirido não é o que a norma legal prescreve e muito menos o que leciona a doutrina e sim o que os julgadores do STF afirmam. Eis o posicionamento do mestre, in verbis:
“O direito adquirido, para o Supremo Tribunal, tem sido aquele que os seus julgadores dizem que é. Não há uma interpretação dogmática do que está prescrito na lei. Atenta-se contra as definições legais e em descompasso com o que preleciona a doutrina adotada na história do Direito Brasileiro”.  (Silva, 2000. p. 180/181).
 Na teoria tudo é fácil, porém a prática mostra-se muito áspera, dificultando fazer valer a letra da lei neste país, mas nem por isso deve-se desanimar. Uma nova mentalidade poderá ser implantada no Judiciário brasileiro a partir de novos juristas conscientes da missão de se fazer justiça, dando a cada um o que lhe pertence.
Acredita-se que as Faculdades de Direito terão um trabalho a mais: conscientizar, os novos juristas numa formação pro societat e na defesa ao espírito da lei. Assim muda-se essa cultura de submissão do Judiciário aos interesses estatais.

Referências
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. 502 p.
______. Dicionário de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1994. 224 p.
BALTAZAR, Antônio Henrique Lindemberg. Aula 05: Uma análise do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. Data do arquivo: 25/04/2005. Disponível em: <http://www.vemconcursos.com/opiniao/index.phtml?page_sub=5&page_id=1770>. Acesso em: 23 Out. 2006.
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. v.2. São Paulo: Saraiva, 1989. 701 p.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
BRASIL. Constituição (1988). Emenda constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998. Vade mecum acadêmico de direito. Organização de Anne Jouce Angher. 3. ed. São Paulo: Rideel, 2006. 1602 p. 
______. Constituição (1988). Emenda constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003. Vade mecum acadêmico de direito. Organização de Anne Jouce Angher. 3. ed. São Paulo: Rideel, 2006. 1602 p.
______. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil. Vade mecum acadêmico de direito. Organização de Anne Jouce Angher. 3. ed. São Paulo: Rideel, 2006. 1602 p.
BRASIL. Lei nº 8.112 de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Vade mecum acadêmico de direito. Organização de Anne Jouce Angher. 3. ed. São Paulo: Rideel, 2006. 1602 p.
______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 262.082-RS (9504436447). Recorrente: Hildebrando Costa Pastoris. Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.  Relator Ministro Sepúlveda Pertence, da Primeira Turma do STF, 10/04/2001, in: DJU de 18/05/2001. p. 450.
______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 258.570-RS (9604449079). Recorrente: José Renato Telles de Miranda. Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.  Relator Ministro Moreira Alves, da Primeira Turma do STF, 05/03/2002, in: DJU de 19/04/2002. p. 065.
______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 270.476-RS (199804010612716). Agravante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS. Agravado: Gilberto Henrique Azambuja Kessler. Relator Ministro Carlos Velloso, da Segunda Turma do STF, 11/06/2001, in: DJU de 02/08/2002. p. 101.
______. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.105-DF (165424). Requerente: Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP. Requerido: Congresso Nacional. Relatora Ministra Ellen Gracie. Relator p/ acórdão Ministro: Cezar Peluso, Tribunal Pleno do STF, 18/08/2004, in: DJU de 18/02/2005. p. 004.
______. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.128-DF (10306). Requerente: Associação Nacional dos Procuradores da República - ANPR. Requerido: Congresso Nacional. Relatora Ministra Ellen Gracie. Relator p/ acórdão Ministro: Cezar Peluso, Tribunal Pleno do STF, 18/08/2004, in: DJU de 18/02/2005. p. 004.
______. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº  406.460-PR (97854302). Agravante: PARANAPREVIDÊNCIA. Agravado: Alice Lopes da Costa e outros. Relatora Ministra Ellen Gracie, da Segunda Turma do STF, 14/12/2004, in: DJU de 18/02/2005. p. 031.
DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. v. 2. São Paulo: Saraiva, 1998. 916 p.
GENRO, Tarso. Funcionalismo: Direito adquirido não é norma. Entrevista concedida ao Jornal Zero Hora. Disponível em: <http://www.sintrajufe.org.br/verEntrevista.asp?ID=13>. Acesso em: 23 Out. 2006.
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MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 17.ed. São Paulo: Atlas, 2005. 918 p.
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SILVA, Zélio Furtado da. Direito Adquirido à luz da Jurisprudência do STF referente ao Servidor Público. Leme: LED Editora de Direito, 2000. 401 p.
SILVIO, Rodrigues. Direito civil. 34. ed. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2003. 351 p.
 

Informações Sobre o Autor

Marcos Galdino de Lima
Especialista em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho – POSEAD/GAMA FILHO, Graduado em Direito pela Universidade Federal de Campina Grande – UFCG, Técnico Judiciário do TRT 13ª Região, em exercício na Vara do Trabalho de Sousa/PB

terça-feira, 27 de dezembro de 2016

Resumo da aposentadoria do servidor público na PEC 287/16.

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Gostaria de compartilhar com todos um resumo de como ficará a aposentadoria dos Servidores Públicos se a PEC Nº 287/16, for aprovada sem alterações, o que é, evidentemente, pouco provável. Mas vamos expor o que o Governo propõe para a nossa aposentadoria, na forma como o texto foi apresentado.
Podemos dividir a proposta em três cenários: o céu, o purgatório e o inferno.

O CÉU

O céu, evidentemente, representa a melhor situação dentre as previstas na PEC. E ela se chama céu por que ainda garante o direito de se aposentar com integralidade e paridade, desde que o servidor implemente, cumulativamente, os requisitos elencados no caput do art. 2º da PEC nº 287/16. São eles:
1º - ter 50 anos de idade, o homem ou 45, a mulher, na data da promulgação da emenda constitucional;
(Explicando o item 1º: como a emenda, em tese, só será promulgada em 2017, não sabemos em qual mês, só terá 50 anos de idade na data de sua promulgação, o homem que tiver nascido em 1967, até o mês equivalente ao da promulgação da emenda, e 45 anos de idade, a mulher que tiver nascido em 1972, até o mês equivalente ao da promulgação da emenda).
2º - implementar 60 anos de idade, o homem e 55, a mulher;
3º - implementar 35 anos de tempo de contribuição, o homem e 30, a mulher;
4º - 20 anos de efetivo exercício no Serviço Público;
5º - 5 anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria;
6º - cumprir um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a 50% do tempo que, na data de promulgação da emenda, faltaria para atingir os limites de 35 anos de tempo de contribuição, para o homem e 30, para a mulher;
(Explicando o item 6º: a título de exemplo, se na data da promulgação da emenda, o servidor, homem, tiver apenas 30 anos de tempo de contribuição, faltando 05 anos para implementar os 35, ele deverá cumprir, além dos 05 que faltam, mais 50% deste período, o que equivale a 2 anos e 6 meses, o que totalizará 7 anos e 6 meses de contribuição.
Cumpridos todos estes requisitos, sem faltar nenhum, deve-se fazer a seguinte indagação: o servidor ingressou em cargo efetivo no Serviço Público até o dia 31/12/03?
Se a resposta for afirmativa, o servidor terá direito de se aposentar com integralidade (100% da última a atual remuneração) e paridade (reajuste paritário com os servidores ativos).
A fundamentação legal encontra-se no caput do art. 2º, §3º I e §4º, I da PEC nº 287/16.
Eis, portanto, o céu.

O PURGATÓRIO

O purgatório, tal qual o céu, também exige que o servidor cumpra, cumulativamente, todos os requisitos exigidos no caput do art. 2º da PEC nº 287/16. Vamos relembra-los abaixo:
1º - ter 50 anos de idade, o homem ou 45, a mulher, na data da promulgação da emenda constitucional;
2º - implementar 60 anos de idade, o homem e 55, a mulher;
3º - implementar 35 anos de tempo de contribuição, o homem e 30, a mulher;
4º - 20 anos de efetivo exercício no Serviço Público;
5º - 5 anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria;
6º - cumprir um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a 50% do tempo que, na data de promulgação da emenda, faltaria para atingir os limites de 35 anos de tempo de contribuição, para o homem e 30, para a mulher;
Cumpridos todos estes requisitos, sem faltar nenhum, deve-se fazer de novo, a indagação: o servidor ingressou em cargo efetivo no Serviço Público até o dia 31/12/03?
Se a resposta for negativa, isto, é, se o servidor tiver ingressado em cargo efetivo após esta data, automaticamente as portas do céu serão fechadas e seu ingresso barrado. Ele será encaminhado diretamente para o purgatório, onde terá direito de se aposentar com o cálculo elaborado com base no resultado da média aritmética simples e sem direito a paridade. O seu reajuste, portanto, se dará na forma da lei.
A fundamentação legal encontra-se no caput do art. 2º, §3º II e §4º, II da PEC nº 287/16.
Eis, portanto, o purgatório.

O INFERNO

Desce direto para o inferno, sem direito a estágio no purgatório, quem, na data da promulgação da emenda, não tiver, pelo menos, 50 anos completos, se homem ou 45, se mulher.
Aqui, pouco importa que ele tenha ingressado em cargo efetivo até o dia 31/12/03, se o servidor não tiver 50 anos de idade, homem ou 45, a mulher, na data da promulgação da emenda, automaticamente estará submetido às novas e cruéis regras de elegibilidade e cálculo previstas na PEC, para a regra permanente da aposentadoria voluntária.
Nestas circunstâncias, o servidor, para se aposentar, terá que cumprir, cumulativamente, e para ambos os sexos, os novos requisitos de aposentadoria previstas no inciso III, do §1º do art. 40 da CF/88, com a redação dada pela PEC nº 287/16. Que são os seguintes:
1º - implementar 65 anos de idade
2º - implementar 25 anos de tempo de contribuição;
3º - 10 anos de efetivo exercício no serviço público
4º - 5 anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria.
E o cálculo se dará sem integralidade e paridade e com um critério pior do que o resultado puro da média, já que o valor da aposentadoria corresponderá a 51% da média, somado a 1% por cada ano de contribuição vertido.
Este novo critério de cálculo é bem pior do que o da média, criado pelo Emenda Constitucional nº 41/03 e atualmente em vigor, pois só garante, inicialmente, 51% do resultado da média, que já é, por si só, inferior à última e atual remuneração do servidor no cargo efeito, somado a 1% por cada ano de contribuição considerado para a aposentadoria.
Isso fará com que o servidor, para se aposentar com 100%, deva contribuir por longos 49 anos, (51% + 49% = 100%). E, diga-se de passagem, 100% limitado ao valor da média. Os 100% não poderão ultrapassar o resultado final do cálculo da média aritmética simples.
Bem-vindos ao inferno!

Autor

O usuário de drogas ilícitas e a legislação vigente


O novo entendimento dado aos usuários e dependentes de drogas ilícitas diante da legislação em vigor.
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O principal avanço da Lei 11.343/2006 foi diferenciar o traficante do mero usuário. Com distanciamento entre ambos, atenua as condutas dos usuários e dependentes, e agrava a situação penal dos traficantes e dos agentes responsáveis pela disseminação de drogas.
Passa ela a ser muito mais branda para o usuário, trazendo medidas educativas, tanto de tratamento, quanto de reinserção ao convívio social. Com isso, não mais possibilita a prisão do usuário ou dependente. Passa, assim, a ser tratado como um doente, como realmente o é, e não mais como um criminoso. Assim que, abolidas as penas de liberdade, busca-se, de logo, medidas educativas para os comportamentos de dependências ou toxicomanias.
O assunto continua sendo tratado e julgado por um juiz, que se inclinará e dará a medida correta, levando em conta cada caso específico. Não haverá mais prisão, o usuário será atendido pela autoridade policial que lavrará o termo circunstanciado e lhe cumprirá o dever de comparecer ao Juizado Especial Criminal.
Usuário de drogas é, conforme o artigo 28 da lei, quem: “adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
Conceitualmente, adquirir é comprar, passar a ser proprietário, ou seja, dono do objeto. Já a conduta guardar é ocultar, esconder, não publicar a posse. A conduta de ter em depósito significa manter sob controle, à disposição. Agora, transportar traz a idéia de deslocamento, ou seja, de um local para outro. E, por último, o comportamento de trazer consigo é o mesmo que portar a droga, tendo total disponibilidade de acesso ao uso.
As condutas descritas no artigo 28 da Lei, apenas contemplam a forma dolosa, ou seja, saber e querer ter a posse da droga. Não se admite a forma culposa. Desta forma, o agente que tiver a posse da droga sem saber do que se trata, encontra-se em erro de tipo. Agora, tratando-se de erro invencível, estará excluído o dolo e a culpa, já o erro vencível é apenas punido pela forma culposa, que não tem previsão no artigo 28, sendo caso de atipicidade. Por outro lado, se o agente sabe que está com a posse de drogas, mas acredita que a mesma não é proibida, estaremos diante de erro de proibição.
O tipo requer, ainda, outro elemento subjetivo, qual seja, a intenção especial do agente em ter a droga para consumo pessoal. Assim, se o sujeito tem a posse da droga para destinação a terceiros, outra será a infração, não incidindo mais o artigo 28. Portanto, o tipo requer o que alguns doutrinadores chamam de dolo específico.
Como elemento normativo, resta à observação da expressão “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, cabendo ao julgador verificar a ocorrência ou não de tal elemento.
Quanto à conduta, temos o sujeito ativo que pode ser qualquer pessoa, que, tratando-se de menor de dezoito anos, será medida adotada constante no Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo que ela não poderá ser mais grave que as da nova Lei Antidrogas, pois feriria o princípio da proporcionalidade. Outro sujeito classificado como ativo é o inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato, conforme o artigo 45, é totalmente isento de pena. Como sujeito passivo temos a coletividade.
O uso de drogas é considerado uma infração de mera conduta, ou seja, basta o desvalor da conduta para configurar e consumir o delito. Portanto, não precisa provar nenhum perigo concreto. O objeto material da infração é a droga. Assim, se esta não for apreendida, impossível será a idoneidade tóxica, ou seja, não se comprova a materialidade do evento.
Portanto, como bem salienta Hélio Sodré, “o crime é, nos exatos termos da lei, trazer consigo drogas prejudiciais à saúde, substâncias que possuam as características previstas na lei. Portanto, nesses casos, é indispensável o imediato exame pericial”.2
Mas quando se tratar de posse insignificante de drogas, o correto seria não aplicar nenhuma das sanções alternativas, e sim, o princípio da insignificância, que é causa excludente da tipicidade material do fato. De tal modo, que a droga apreendida não tenha capacidade ofensiva.
A Lei estabeleceu alguns critérios para estabelecer se a droga destinava-se ao consumo pessoal. Assim, vejamos o artigo 28, § 2º: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.
Assim, é relevante o objeto material do delito, o desvalor da ação, bem como o próprio agente do fato. Por conseguinte, a quantidade da droga, por si só, não configura, em regra, critério decisivo.
O artigo 16 da Lei 6.368/76 valorava a pena do uso de drogas em detenção de seis meses a dois anos, traduzindo em crime. O novo texto legal não comina mais tal pena, outrossim, está sancionada com penas alternativas, sendo impostas pelos Juizados Especiais Criminais.
Segundo o artigo 28, temos as seguintes penas aplicadas aos usuários de drogas: “I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”.
A advertência não é uma repressão moral ou religiosa, mas sim jurídica, ou seja, preza-se uma sanção legal. Em contrapartida, aborda-se os efeitos prejudiciais da droga, para o próprio usuário, família, etc. Essa medida pode ocorrer no próprio Juizado Criminal. Ainda, pode ser aplicada isolada ou cumulativamente com as outras medidas, como também, ser substituída a qualquer tempo, sendo vedada a conversão em pena privativa de liberdade.
Outra medida a ser adotada é a prestação de serviços à comunidade, que poderá ser fixada isolada ou cumulativamente com as demais medidas alternativas, disposto no artigo 27 da lei.
O tempo de cumprimento da prestação de serviços à comunidade segue a mesma regra do artigo 46, § 3.º do Código Penal, ou seja, uma hora de tarefa por dia de condenação. O local de realização da medida de prestação de serviços à comunidade será estabelecido pelo juiz das execuções. O artigo 28, § 5.º da Lei 11.343/06 estabelece locais de cumprimento: “A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas”.
Cabe ao julgador fazer a diferenciação do mero usuário, ou dependente de drogas, distinção esta que será fundamental na escolha da medida educativa mais adequada ao caso concreto. Quanto às medidas educativas de comparecimento a programas ou cursos educativos, caberá ao juiz fixá-las, bem como as freqüências a serem feitas. Desta forma, se não constar na sentença, caberá ao juiz de execuções delimita-las.
As medidas alternativas aplicadas no artigo 28 não podem ser aplicadas por tempo superior a cinco meses, é o que dispõe o § 3.º do artigo mencionado, salvo em caso de reincidência, onde então, a pena máxima passaria para dez meses, conforme o § 4.º.
No código penal a reincidência significa aquele que pratica novamente a infração, depois de já ter sido condenado definitivamente por outro fato anterior. Mas a reincidência no caso específico do artigo 28, § 4.º não tem correspondência com o sentido técnico do Código Penal, e sim, significa apenas incidir novamente.
No caso de multireincidência, ou seja, o usuário é várias vezes surpreendido na posse de drogas para consumo pessoal, o lapso temporal do artigo 28, § 4.º, não se altera. Desta forma, mesmo que ele seja multireincidente não terá à pena de prisão e não cumprirá pena mais que dez meses de sanção.
Agora, para garantia do cumprimento das medidas educativas, o artigo 28, § 6.º da lei estudada dispõe que o juiz poderá, para aqueles que injustificadamente se recusarem, aplicar, sucessivamente, a admoestação verbal e a multa.
A admoestação é uma repreensão, o juiz advertirá o agente sobre as conseqüências de sua desídia delituosa. Assim, haverá intimação do magistrado para que o agente compareça à audiência admonitória designada, onde será feita a advertência oral.
Praticada a infração do artigo 28, cabe ao Estado o direito de aplicar as medidas alternativas previstas. O lapso temporal para isso é de dois anos, perde-se, portanto, o direito de aplicar contra o agente as medidas estabelecidas após esse período.
A consumação ocorre quando a conduta típica é realizada, não se exige nenhum resultado. Em contrapartida, é preciso a comprovação da idoneidade lesiva da conduta e da droga. Assim, estamos diante de um crime de posse, onde a simples comprovação da posse do objeto já é punível. Trata-se, desta forma, de crime de perigo abstrato, não há a necessidade de provar o efetivo perigo à saúde pública. Assim, basta a realização de alguma das condutas delineadas no tipo para a consumação do delito.
A tentativa fática é possível, exemplo, tentar adquirir droga para consumo pessoal, entretanto, essa conduta não é absorvida pela Lei, pois todo o comportamento que represente menos que a real posse deve ficar impune, pois do contrário haveria uma exagerada antecipação da tutela legal. O certo é que ninguém poderá ser punido pela intenção ou cogitação, assim, se não conseguiu sequer alcançar a posse de droga, não incidirá nele a previsão legal.3
As penas cominadas no artigo 28 são consideradas de menor potencial ofensivo, assim, o processamento delas segue, em regra, o disposto no artigo 60 e seguintes da Lei 9.099/95, conforme o que está disposto no artigo 48, § 1º da Lei Antidrogas4.
Havendo conexão entre o artigo 28 e os artigos 33 a 37 da nova Lei, não impedirá que o consumidor de drogas desfrute dos direitos aos institutos despenalizadores da Lei 9.099/95, pois o contrário feriria o princípio da razoabilidade.5
A infração de menor potencial ofensivo deverá ser analisada de forma isolada, ou seja, individualizando cada delito. Em contra partida, a infração penal conexa de maior gravidade não poderá ser invocada como fator impeditivo da incidência dos institutos da transação ou da composição civil.
Conforme o que dispõe a lei, será o juiz dos Juizados Criminais competente para a aplicação da penas contidas no artigo 28. Em último caso, em não havendo Juizados de plantão, poderá o caso ser encaminhado à delegacia de polícia, onde assim, o delegado elaborará o termo circunstanciado. Vale frisar que, desapareceu a prisão em flagrante para usuários de drogas.
E, neste particular, se não haverá prisão em flagrante no artigo 28, por analogia in bonam partem, também não poderá haver a prisão em flagrante nas situações de delitos de menor potencial ofensivo, também prevista na nova Lei Antidrogas. Isso significa dizer que não ocorrerá a lavratura do auto de prisão em flagrante, bem como não haverá recolhimento do sujeito ao cárcere.
A legislação afastou a atuação policial nos casos de usuários e dependentes de drogas, ou seja, ele deve ser levado, preferencialmente, ao juiz. Portanto, somente na falta deste é que deve ser encaminhado à Delegacia de Polícia para elaboração do termo circunstanciado.
Vale lembrar, que as medidas educativas aplicadas no artigo 28 não contam com caráter penal, ou seja, não valem, por exemplo, para antecedentes criminais e para reincidência. A imposição de uma não impede a segunda.
A Lei cria o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, tendo objetivo de prescrever medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, bem como estabelecer normas de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas.
Portanto, o legislador consciente de que o uso de drogas está disseminado na sociedade, buscou criar medidas que atendessem aos usuários e dependentes, e mais, reinserí-los no meio social. Assim, ocorre o reconhecimento de que o uso de drogas é uma realidade e que o caminho não é taxá-los como criminosos, e sim, dar-lhes tratamento.
O Estado passa, assim, a tratar o consumo como um problema de saúde pública, busca-se a redução de danos. A lei aplicará ao usuário penas alternativas, não mais privação de liberdade. Assim, não se cogita mais a propositura de inquérito policial, mas, termo circunstanciado para aqueles que forem surpreendidos com drogas para consumo pessoal. O legislador demonstra nítida intenção de diferenciá-lo do traficante aplicando-lhes, medidas educativas.
Isto significa dizer, que não haverá mais a prisão, retira-se do caminho do usuário/dependente a polícia, sendo ela usada como ultima ratio. Seu caminho, agora, será o Juizado Criminal de plantão.
Enfim, o caminho dado pela nova Lei traz contornos atuais e modernos, seguindo países de primeiro mundo. Já passa o tempo de termos leis anacrônicas e duras, que visem apenas devolver o mal praticado. Agora, cabe ao Estado cumprir o seu papel e disponibilizar locais para tratamento de usuários/dependentes, bem como criar políticas educacionais cada vez mais apropriadas a uma sociedade em constante mudança.
[2] SODRÉ, Hélio. Polícia, Tóxicos e Justiça. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1973, 38. [3] GOMES, Luiz Flávio (Org.). Nova Lei de Drogas Comentada: Lei 11.343, de 23.08.2006. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, 122. [4] Art. 48, § 1º: O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais. [5] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 12.ed. Rio de janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, 106/107.