Como citar este artigo: MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. Classificação das infrações penais . Disponível em http://www.lfg.com.br. 14 de abril de 2009.
1. Introdução
Classificar os crimes significa reuni-los em grupos que contam com determinada característica idêntica. Por exemplo, a categoria dos crimes instantâneos reúne todas as infrações penais que se consumam em um momento determinado. Como cada crime conta com diversos aspectos, também poderá ser incluído simultaneamente em diversas classificações. Dessa maneira, o homicídio é crime comum no tocante à qualificação do sujeito ativo e crime material quanto ao resultado naturalístico. A seguir, serão expostas as principais classificações.
2. Quanto à espécie de pena
A Constituição prevê em seu art. 5º , XLVI , um rol de penas a serem impostas àqueles que cometem infrações penais: privação ou restrição de liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos. Considerando que esse rol é exemplificativo, ao legislador cabe cominar as penas que considerar mais convenientes, devendo somente se ater às vedações constantes do 5º, XLVII: pena de morte (salvo em caso de guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis.
Considerando as penas aplicáveis, o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-Lei 2.848 /1940) definiu a divisão básica das infrações penais: crimes (ou delitos) e contravenções (ou crimes-anões). Aos crimes são cominadas as penas de reclusão e detenção, cumuladas ou não com multa, enquanto que a pena das contravenções poderia ser de prisão simples ou de multa, aplicadas isolada ou cumulativamente. [ 1 ]
3. Quanto ao potencial ofensivo
Crimes de bagatela são aquelas condutas que atingem o bem jurídico protegido de modo tão desprezível que a lesão é considerada insignificante (exs: subtração de uma maçã em uma rede de supermercados ou um arranhão que cicatriza em poucos minutos). Nesses casos, torna-se desproporcional qualquer atuação repressiva, considerando-se o fato cometido como um indiferente penal. [ 2 ]
As infrações penais de menor potencial ofensivo são definidas na Lei de Juizados Especiais (art. 61 , com a redação dada pela Lei 11.313 , de 28 de junho de 2006) como sendo todas as contravenções e os crimes cujo pena máxima não ultrapasse dois anos. [ 3 ] Para esses crimes se aplicam na íntegra os institutos despenalizantes da lei, como a composição dos danos civis (arts. 72 a 75), transação penal (art. 76) e suspensão condicional do processo (art. 89).
As infrações penais de médio potencial ofensivo são aquelas que admitem suspensão condicional do processo, pois têm pena mínima igual ou inferior a um ano, mas são julgados pela Justiça Comum, já que sua pena máxima é superior a dois anos. Exs: furto simples (art. 155, caput) e injúria qualificada pelo preconceito (art. 140, § 3º).
Crimes de alto potencial ofensivo são aqueles cuja pena mínima é superior a um ano, não sendo cabível a suspensão condicional do processo. Aplica-se na totalidade os institutos do Código Penal .
Crimes hediondos são aqueles considerados de altíssimo potencial ofensivo e por isso o réu e o condenado sofrem diversas restrições no curso do processo e do cumprimento da pena (vedação de anistia, graça, indulto, fiança e liberdade provisória)[ 4 ]. De acordo com a Lei 8.072 , de 25 de julho de 1990, são considerados hediondos os seguintes crimes: homicídio, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado; latrocínio; extorsão qualificada pela morte; extorsão mediante seqüestro; estupro; atentado violento ao pudor; epidemia com resultado morte; falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais e genocídio. Os crimes equiparados a hediondos têm o mesmo tratamento legal e são os seguintes: prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo.
4. Quanto ao sujeito ativo
Crimes comuns são aqueles que podem ser cometidos por qualquer pessoa, não havendo necessidade de qualificação especial. Exs: homicídio, lesão corporal e furto.
Os crimes próprios ou especiais só podem ser cometidos por pessoas que contem com determinada qualificação. De acordo com Damásio Evangelista de Jesus, essa qualificação pode ser "jurídica (acionista, funcionário público); profissional (comerciante, empregador, empregado, médico, advogado); de parentesco (pai, mãe, filho); ou natural (gestante, homem)" [ 5 ]. Assim, o auto-aborto (CP , art. 124) só pode ser cometido pela gestante e o infanticídio (art. 123) é praticado pela mãe.
Os crimes funcionais são uma espécie de crimes próprios, pois só podem ser cometidos por funcionários públicos, tal como definidos no art. 327 do Código Penal . Crimes funcionais próprios são aqueles cuja ausência da qualidade de funcionário público torna o fato atípico (ex: prevaricação - art. 319). Já nos crimes funcionais impróprios ou mistos, a ausência dessa qualidade faz com que o fato seja enquadrado em outro tipo penal (ex: concussão - art. 316; se o sujeito ativo não for funcionário público, o crime é de extorsão - art. 158).
Os crimes de mão própria ou de atuação especial só podem ser cometidos pessoalmente pelo sujeito ativo, sem a possibilidade de que terceiro aja em seu lugar. Existe a possibilidade de participação, mas não de co-autoria. Assim, somente a testemunha em pessoa pode ser autora do crime de falso testemunho (art. 342)[ 6 ], não podendo pedir que terceiro o faça em seu lugar, mas o terceiro pode influenciá-la a mentir, respondendo pelo crime como partícipe. Diferenciam-se dos crimes próprios, em que o sujeito ativo específico pode utilizar-se de outra pessoa em sua execução. Ex: o funcionário público pode determinar a um particular que cometa o crime de peculato (art. 312).
5. Quanto ao momento da proteção ao bem jurídico
A função primordial do Direito Penal é proteger os bens jurídicos considerados essenciais para a sociedade e os indivíduos (vida, liberdade, patrimônio, honra etc). Para isso, são cominadas penas àqueles que lesam esses bens. Assim, quem pratica homicídio (art. 121) lesa o bem jurídico "vida" e deve receber uma pena que varia entre 6 e 30 anos. Os crimes de dano constituem a generalidade dos casos e só se consumam com a efetiva lesão ao bem protegido.
Porém, em determinadas situações, a lei penal antecipa a proteção aos bens jurídicos incriminando as condutas que simplesmente colocam em risco esses bens. Para a configuração do crime, a lei requer apenas a probabilidade de dano e não a sua ocorrência efetiva. Trata-se dos crimes de perigo, que se dividem em:
a) Crimes de perigo concreto: só se caracterizam se houver, no caso, a comprovação do risco ao bem protegido.O tipo penal requer a exposição a perigo da vida ou da saúde de outrem. Ex: crime de maus-tratos (art. 136).
b) Crimes de perigo abstrato ou presumido: o risco ao bem jurídico protegido é presumido de modo absoluto (presunção juris et de jure) pela norma, não havendo necessidade de sua comprovação no caso concreto. Ex: omissão de socorro (art. 135). Parte da doutrina considera que os crimes de perigo abstrato são inconstitucionais, por violarem os princípios da lesividade e da intervenção mínima. [ 7 ]
c) Crimes de perigo individual são aqueles que colocam em risco bens jurídicos de pessoas determinadas. Estão previstos nos artigos 130 a 137 do CP.
d) Crimes de perigo comum ou coletivo: colocam em risco número indeterminado de pessoas. Estão previstos nos arts. 250 a 259 do CP .
e) Crimes de perigo atual e de perito iminente: o Código Penal utiliza tais expressões nos arts. 24 (estado de necessidade - perigo atual) e 132 (perigo para a vida ou a saúde de outrem - perigo iminente). Porém, tal distinção é equivocada, pois o perigo é sempre atual, iminente só pode ser o dano. Não é possível precisar a situação imediatamente anterior ao risco. Nesse sentido o magistério de Guilherme de Souza Nucci:
"O perigo iminente é uma situação quase impalpável e imperceptível (poderíamos dizer, penalmente irrelevante), pois falar em perigo já é cuidar de uma situação de risco, que é imaterial, fluida, sem estar claramente definida. Se o perigo atual é um risco de dano, perigo iminente é a possibilidade de colocar uma pessoa em estágio imediatamente anterior àquele que irá gerar o risco de dano, ou seja, sem a concretude e a garantia exigidas pelo Direito Penal." [ 8 ]
6. Quanto ao resultado naturalístico
Como visto, todos os crimes lesionam ou põem em risco bens jurídicos. Esse é o resultado jurídico ou normativo, indispensável na consumação de todos os crimes.
Alguns crimes têm como conseqüência outra espécie de resultado, denominado naturalístico: é a modificação da realidade física. Tais crimes só se consumam se ocorrer essa alteração material, por isso são conhecidos como crimes materiais ou de resultado. Assim, o homicídio se consuma dom a morte da vítima e o furto com a retirada do bem da posse da vítima. Só se pode falar em nexo de causalidade entre a conduta e o resultado (CP , art. 13) nos crimes materiais.
Os crimes formais se consumam com a simples prática da conduta prevista em lei. O resultado, apesar de também ser previsto em lei, é dispensável para a consumação do crime e configura mero exaurimento dele. Por isso, são chamados também de crimes de consumação antecipada. Assim, a concussão (art. 316) se consuma com a exigência, pelo funcionário público, de vantagem indevida. O efetivo recebimento da vantagem é mero exaurimento do crime que apenas influi na fixação da pena. A distinção entre consumação e exaurimento é essencial quando se trata de prisão em flagrante, que só é possível no momento da consumação. No exemplo acima, o funcionário público só pode ser preso em flagrante no momento da exigência, nunca no recebimento do valor indevido. [ 9 ]
Os crimes de mera conduta ou de simples atividade também se consumam com a simples prática do ato. Ao contrário dos crimes formais, não chega a haver previsão legal de qualquer resultado naturalístico. Desse modo, a calúnia (art. 138) afeta a honra objetiva da vítima (bem jurídico), mas não modifica a realidade física. Todos os crimes omissivos próprios (tratados no próximo item) são delitos de mera conduta. Os crimes de mera conduta são uma subdivisão dos crimes formais e por isso também são chamados de crimes puramente formais. A jurisprudência costuma utilizar indistintamente os dois termos. [ 10 ]
7. Quanto à conduta
As condutas proibidas pela lei penal podem ser positivas ou negativas, ou seja, constituem uma ação ou uma omissão.
Via de regra, a lei exige para a configuração do crime um comportamento ativo do agente: matar, no homicídio (art. 121); subtrair, no furto (art. 155); lesionar, na lesão corporal (art. 129). Esses crimes são chamados de comissivos.
Porém, em algumas ocasiões a lei proíbe condutas negativas, ou seja, para a ocorrência do crime é necessária a omissão de um comportamento que o agente poderia e deveria fazer.
Se esse dever de agir de referir à generalidade das pessoas, teremos o crime omissivo próprio, puro ou simples. Nesse caso, temos um crime de mera conduta: basta a ausência de ação para a consumação do crime, que ocorre no primeiro momento em que o agente poderia agir e não agiu. O crime omissivo próprio também é crime de perigo, por isso, sua existência independe da ocorrência de dano. Ex: a omissão de socorro (art. 135) se consuma no primeiro momento em que o agente poderia socorrer a pessoa em perigo e não o faz. O crime estará consumado mesmo que ele mude de idéia e volte posteriormente para socorrer a vítima e mesmo que a vítima não sofra nenhuma lesão.
Existem situações em que o agente tem o dever de evitar o resultado lesivo ao bem jurídico protegido, assumindo o papel de garantidor da não ocorrência da lesão. Nesses casos, temos os crimes omissivos impróprios, qualificados, comissivos por omissão ou comissivo-omissivos. A posição de garantidor pode ocorrer nas seguintes situações previstas no art. 13, § 2º: a) o agente tem a obrigação legal de cuidado, proteção e vigilância (ex: pais com relação aos filhos menores); b) quem assumiu a responsabilidade de evitar o resultado (ex: salva-vidas com relação aos banhistas em uma piscina); c) quem criou o risco de ocorrência do resultado (ex: causador de um incêndio com relação às vítimas deste). Os crimes omissivos impróprios não estão previstos expressamente na lei, utilizando-se da definição típica dos crimes comissivos. São crimes materiais, pois sempre requerem a existência de um resultado naturalístico. [ 11 ]
Parte da doutrina considera que existem também os crimes omissivos por comissão: existe uma ordem legal de atuar, mas o agente impede que outrem execute essa ordem. Ex: marido impede a intervenção médica que salvaria a vida da mulher.Tal como nos crimes comissivos, existe nexo causal entre a conduta e o resultado e é possível a tentativa. [ 12 ]
Por fim, denominam-se crimes de conduta mista aqueles que têm uma fase inicial positiva e uma posterior omissão. Ex: apropriação indébita de coisa achada (art. 169, parágrafo único): o agente primeiramente se apodera da coisa achada (conduta comissiva) e posteriormente deixa de devolvê-la no prazo de quinze dias (conduta omissiva).
8. Quanto ao momento da consumação
Crimes instantâneos são aqueles em que a consumação acontece em um momento determinado, único; não importando a quantidade de atos cometidos. Ex: a lesão corporal (art. 129) se consuma no momento em que a integridade física ou a saúde da vítima é atingida.
Crimes permanentes ou contínuos são aqueles em que a consumação se prolonga no tempo de acordo com a vontade do agente. Ex: extorsão mediante seqüestro (art. 159), que ocorre enquanto a vítima estiver sob o poder do seqüestrador. De acordo com Guilherme de Souza Nucci, existem dois critérios para a identificação do crime permanente:
"a) o bem jurídico afetado é imaterial (ex: saúde pública, liberdade individual, etc); b) normalmente é realizado em duas fases, a primeira, comissiva, e a segunda, omissiva (seqüestra-se uma pessoa através de uma ação, mantendo-a no cativeiro por omissão)". [ 13 ]
Nos crimes instantâneos de efeitos permanentes a consumação ocorre em um momento determinado, mas seus efeitos permanecem no tempo. Ex: o homicídio (art. 121) se consuma no momento da morte da vítima, mas sua conseqüência é irreversível. [ 14 ]
1. Na pena de reclusão, existe a possibilidade da privação de liberdade ser cumprida em regime fechado (penitenciária), semi-aberto (colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar) ou aberto (casa de albergado) a depender da gravidade do crime. A pena de detenção só pode ser iniciada nos regimes aberto e semi-aberto. A prisão simples também implica em privação de liberdade, mas com menores restrições em comparação com a reclusão e a detenção. A multa é a obrigação de pagar determinada quantia em dinheiro, que será destinada ao Fundo Penitenciario Nacional.
2. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, o princípio da insignificância não pode ser aplicado ao contrabando e ao descaminho (Código Penal , art. 334) quando se tratar de criminosos que praticam habitualmente esses crimes (cf . HC 61.134/PR , julgado em 7 de novembro de 2006).
3. A redação original do art. 61 da Lei de Juizados Especiais incluía entre as infrações penais de menor potencial ofensivo apenas as contravenções e os crimes cuja máxima fosse igual ou inferior a um ano. Além disso, excluía os casos em que a lei prevê procedimento especial.
4. Uma das restrições constantes da Lei de Crimes Hediondos é o cumprimento de pena em regime integralmente fechado, ou seja, veda-se a progressão de regime. Porém, o Supremo Tribunal Federal considerou, incidentalmente, esse dispositivo como inconstitucional, pois viola o princípio da individualização da pena (cf . HC 88.159/RS , publicado em 19 de dezembro de 2006).
5. Direito Penal. 1º Volume - Parte Geral, p. 188. São Paulo: Saraiva, 2005.
6. Porém, o STF entende "que é possível, em tese, atribuir a advogado a co-autoria pelo crime de falso testemunho" (HC 75.037/SP , julgado em 10 de junho de 1997).
7. Cf . QUEIROZ, Paulo. Direito Penal. Parte Geral, p. 157. São Paulo: Saraiva, 2005. Tendo em vista esses princípios, o STF considera que o porte ilegal de arma desmuniciada "e sem que o agente tivesse, nas circunstâncias, a pronta disponibilidade de munição" não é crime, pois a conduta não coloca em risco bens jurídicos (RHC 81.057/SP , julgado em 25 de maio de 2004).
8. Código Penal Comentado, p. 543. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
9. "Concussão: crime formal, que se consuma com a exigência: flagrante posterior, quando do recebimento pelo funcionário do dinheiro exigido, que, ainda quando invalide a prisão, não induz, nas circunstancias do caso, a invalidade da prova resultante." (STF, HC 72.168/RS , julgado em 28 de março de 2005)
10. No tocante ao STF, conferir a Ext 966 /EU, julgada em 29 de junho de 2006.
11. De acordo com Paulo Queiroz, a previsão de crimes omissivos impróprios é inconstitucional, pois viola os princípios da legalidade, pessoalidade da pena e proporcionalidade. Cf . Direito Penal. Parte Geral, p. 171-174. São Paulo: Saraiva, 2005.
12. Essa categoria raramente é citada pela doutrina nacional, o que faz normalmente para refutá-la. Porém, já foi cobrada em alguns concursos públicos e provas da Ordem dos Advogados do Brasil.
13. Op. cit, p. 120.
14. De acordo com o STJ, são crimes instantâneos de efeitos permanentes: parcelamento irregular do solo (REsp 605.836/DF , julgado em 18 de maio de 2006); obtenção de financiamento mediante fraude (REsp 682.181/PR , julgado em 1º de setembro de 2005) e o descaminho (CC 13.767 /PR , julgado em 3 de agosto de 1995).
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