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quarta-feira, 31 de agosto de 2016

Direito adquirido no direito previdenciário

Alexandre Oliveira Soares

 
 
Resumo: Versa o artigo sobre a importncia do direito adquirido em matéria previdenciária.
Sumário: 1. Introdução. 2. Direito Adquirido. 2.1. Breve histórico. 2.2. Conceito. 2.3. Características. 2.4. Divisão. 3. Direito Adquirido no Direito Previdenciário. 4. O artigo 4º da Emenda Constitucional 41/03. 5. Conclusão. 6. Referências bibliográficas.
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1. Introdução
O presente artigo tem por escopo tecer algumas considerações despretensiosas acerca da importância do instituto do direito adquirido na seara do Direito Previdenciário.
A Carta Política de 1988, em seu artigo 1º, dispõe que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, cujos fundamentos são a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.
A solidez desses fundamentos republicanos passa, entre outros fatores, pelo reconhecimento e garantia do instituto do direito adquirido, porquanto uma sociedade política juridicamente organizada pelo Direito reclama, ainda que em patamares mínimos, um grau de segurança e estabilidade das relações jurídicas e sociais.
O instituto do direito adquirido ocupa posição topográfica privilegiada no texto constitucional. Ele está inserido no título dos direitos e garantias fundamentais (artigo 5º, XXXVI), razão pela qual referido instituto encontra-se acobertado pelo manto da petrealidade de que trata o artigo 60, § 4º, IV da Constituição da República, sendo expressamente vedada deliberação legislativa tendente a aboli-lo.
No campo previdenciário, o direito adquirido é de extremada importância, principalmente no que tange ao regime das aposentadorias. Isso porque referida garantia é ingrediente fundamental para assegurar a efetividade do fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana, núcleo axiológico do Estado Constitucional de Direito.
2. Direito Adquirido
O direito adquirido é uma figura jurídica que ainda hoje carece de uma definição precisa do seu sentido, conteúdo e alcance. Este é o entendimento do Constitucionalista José Afonso da Silva, que em sua obra “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 19ª Edição, às folhas 436, afirma que “a doutrina ainda não fixou com precisão o conceito de direito adquirido”.
A Constituição da República em vigor, em seu artigo 5º, inciso XXXVI, dispõe que a “lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Contudo, o legislador constituinte originário não se preocupou em definir o instituto em comento.
Foi uma lei infraconstitucional, o Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, que esboçou em seu artigo 6º, § 2ª, uma definição de direito adquirido ao afirmar que “consideram-se adquiridos os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, passa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.”
Não obstante a definição legal de direito adquirido, o fato é que ela carece de maior delimitação e precisão terminológica. Daí a necessidade e importância de uma definição e delimitação doutrinária que possam desvelar com mais clareza os contornos deste instituto jurídico, de forma a delinear com mais precisão suas fronteiras.
2.1. Breve histórico
Sérgio Pinto Martins, em sua obra Direito de Seguridade Social, 22ª edição, informa que no “direito chinês e hindu, a regra era a da retroatividade da lei, ainda que viesse a prejudicar a pessoa. Era a expressão da vontade do monarca, que não tinha limite no tempo.” Afirma ainda que “no direito grego e romano a regra era da irretroatividade. A exceção ocorria na existência de interesse do Estado.”
No direito brasileiro, de maneira muito simples e sumária, a evolução legislativa da irretroatividade da lei deu-se assim: A Constituição Imperial de 1824, em seu artigo 179, incisivo III, dispunha que a lei não poderia ter efeito retroativo. Nesse mesmo sentido era o disposto no artigo 11, §3º, da nossa primeira Constituição republicana, de 1891.
O Decreto-Lei 4.657/42, em seu artigo 6º, dispõe que a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Idêntica redação a esta norma de sobredireito encontra-se nas revogadas Constituições de 1934; de 1946 (§3º, do artigo 141); de 1967 (§3º do artigo 150 da CF/1967) e na Emenda Constitucional de 1969 (§ 3º do artigo 153).
Na Constituição de 1988, como já referido, a previsão do direito adquirido está no artigo 5º, inciso XXXVI. Nesta constituição, como nas anteriores, o comando constitucional não é expresso sobre a irretroatividade da lei.
No direito penal (artigo 2º do Decreto-lei 2.848 de 1940) é admissível a retroatividade para beneficiar o réu. No direito tributário (artigo 106 do CTN), há uma forma de retroatividade benéfica.
2.2.  Conceito
Como já destacado, a Constituição republicana de 1988 não oferece uma definição acerca do instituto do direito adquirido. Há, como noticiado, um conceito legal desta figura jurídica contido no § 2º do artigo 6º do Decreto-Lei 4.657/42, que dispõe que “consideram-se adquiridos assim os direitos que seu titular, ou alguém por ele, possam exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterada ao arbítrio de outrem.”
Wladimir Novaes Martinez, em sua obra “Princípios no Direito Previdenciário”, página 259, apresenta o seguinte conceito de direito adquirido: “significa direito incorporado ao patrimônio do titular, bem seu. É direito. A aquisição, referida no título, quer dizer que qualquer ataque exterior por via de interpretação ou de aplicação da lei. Distinto do interesse ou da faculdade, não pode ser alterado por esta.”
Pelas definições doutrinárias apresentadas, percebe-se que o direito adquirido é aquele que integra o acervo de direitos individuais no indivíduo, de forma permanente, sendo intangível.
O direito adquirido exerce, pelo menos em tese, uma força neutralizante das medidas e atos que tendam a suprimi-lo ou fragilizá-lo. É uma garantia de segurança e estabilidade das relações jurídicas no plano individual e coletivo, necessária a uma convivência social minimamente harmoniosa.
Em suma, como leciona Sérgio Pinto Martins na obra Direito da Seguridade Social, página 72, “o Direito adquirido integra o patrimônio jurídico e não econômico da pessoa. Este não conta como algo concreto, como um valor a mais em sua conta bancária. O direito já é da pessoa, em razão de que cumpriu todos os requisitos para adquiri-los, por isso faz parte do seu patrimônio jurídico, ainda que não integre o seu patrimônio econômico, como na hipótese da aposentadoria não ter sido requerida, apesar de a pessoa já ter implementado todas as condições para esse fim.”
2.3. Características
Sérgio Pinto Martins, na página 73 da referida obra, citando Reinaldo Porchat, apresenta as seguintes características do direito adquirido: Um fato aquisitivo, idôneo a produzir direito, de conformidade com a lei vigente; uma lei vigente no momento em que o fato se realize; capacidade legal do agente; ter o direito entrado a fazer parte do patrimônio jurídico do indivíduo ou ter constituído o adquirente na posse de um estado civil definitivo; não ter sido exigido ainda ou consumado esse direito, isto é, não ter sido ainda realizado em todos os seus efeitos.
2.4. Divisão
O Decreto-Lei 4.657/42 permite estabelecer uma divisão didática acerca dos direitos adquiridos, a qual é possível a partir da disposição contida no § 2º do artigo 6º da mencionada lei, a saber:
1º) Os direitos que seu titular ou alguém possa exercer;
2º) Aqueles cujo começo de exercício tenha termo pré-fixado. Esta condicionante insere-se no comando contido no artigo 125 do Código Civil, segundo o qual se subordina a eficácia de um ato a uma condição suspensiva, de sorte que enquanto esta não se verificar, não terá adquirido o direito a que o ato visa;
3º) Outros que tenham condição preestabelecida para o exercício, inalterável ao arbítrio de outrem. A condição preestabelecida não pode ser modificada pela vontade de outra pessoa, devendo ser respeitada.
3. Direito adquirido no Direito Previdenciário
Um exame da dinâmica legislativa previdenciária revela que o direito adquirido no ramo previdenciário tem comportado certa flexibilização, segundo entendimento esposado por parte da doutrina. Bom e relativamente velho exemplo disso, aduzem alguns autores, é o da obrigatoriedade da contribuição previdenciária imposta aos aposentados e pensionistas pela Emenda Constitucional 41, já declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Embora já pacificada essa questão, mais adiante serão revisitados alguns argumentos dos que são contrários a esta exação.
Importante na análise do direito adquirido no Direito Previdenciário é examinar o elo estabelecido entre os órgãos previdenciários e os beneficiários diretos e indiretos do Regime Geral da Previdência Social, desde o seu surgimento até o seu desaparecimento.
De forma simples, o vínculo perpassa por diferentes etapas até consolidar-se. Assim, a primeira etapa é a da pretensão. Surge a partir da filiação, momento em que o segurado possui tão somente pretensão jurídica, não possuindo direito ao benefício, salvo quanto às prestações que dispensam carência.
A segunda é a expectativa do direito, situação em que o segurado não atende aos requisitos legais, mas está próximo de alcançá-los. Cumpre salientar que a Constituição da República não tutela a expectativa do direito. A terceira etapa é a da conquista do direito, em que o indivíduo já implementou todos os requisitos legais que lhe conferem um direito.
Por fim, a última etapa, a do direito adquirido. Neste caso o direito incorporou-se ao patrimônio do seu titular. Corresponde ao direito propriamente dito. Sobrevindo norma legal que reduza ou altere o direito em si ou de suas partes integrantes, considera-se o direito adquirido, que por força de comando constitucional e infraconstitucional é intangível.
O direito adquirido tem significativa importância para o Direito Previdenciário, principalmente no que concerne às aposentadorias, conforme acentuado no intróito deste artigo. O segurado adquire o direito à aposentadoria no momento em que reúne todos os requisitos necessários para obtê-la, independentemente do seu efetivo exercício ou requerimento.
Importante destacar que a aquisição do direito previdenciário não se confunde com o seu exercício. Isso quer dizer que o não exercício de um direito não tem a força de tirar-lhe o status de direito adquirido e as garantias que sobre ele recaem.
A ordem jurídica nacional claramente sinaliza pelo reconhecimento da existência do direito adquirido no Direito Previdenciário.
A Emenda Constitucional nº 20 garante expressamente o direito adquirido das pessoas ao consignar que “é assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral da previdência social, bem como aos seus dependentes que, até 16/12/98, tenham cumprido os requisitos para obtenção destes benefícios, com base na legislação vigente.”
O § 2º do artigo 3º da EC 20/98 mostra outra regra de direito adquirido: “Os proventos da aposentadoria a serem concedidos aos servidores públicos, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de serviço já exercido até a data de 16/12/98, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidas as prescrições nela estabelecidas para a concessão destes benefícios ou nas condições da legislação vigente”.
A lei 8.213/91, em seu artigo 122, revela o direito adquirido ao mencionar que, sendo mais vantajoso, fica garantido o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do implemento de todos os requisitos legais necessários à obtenção do benefício.
Assim sendo, os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais revelam o direito adquirido aos benefícios previdenciários aos segurados obrigatórios ou facultativos que já satisfizeram as exigências legais.
No campo jurisprudencial, o entendimento caminha no mesmo sentido. O Supremo Tribunal Federal, a teor do disposto na súmula 359, consigna que “ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil reuniu os requisitos necessários.”
Vários posicionamentos do Supremo Tribunal Federal são no sentido de reconhecer a existência do direito adquirido no ramo previdenciário, conforme demonstram as ementas abaixo:
“Aposentadoria: proventos: direito adquirido aos proventos conforme a lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos da inatividade, ainda quando só requerida após a lei menos favorável (Súmula 359, revista): aplicabilidade a fortiori, à aposentadoria previdenciária.” (STF – RE – RGS Rel. Min. Sepúlveda Pertence; J. 10/04/01; 1ª T.; DJ 18/05/01; p. 450).
E ainda:
“Previdenciário. Proventos da Aposentadoria Calculados com Base na Legislação Vigente ao Tempo da Reunião dos Requisitos que, todavia, foram cumpridos sob o Regime da Lei Anterior, em que o Benefício tinha por Base Vinte Salários de Contribuição em vez de Dez. Alegada Ofensa ao Princípio do Direito Adquirido. Hipótese a que também se revela aplicável – e até com maior razão, em face de decorrer o direito de contribuições pagas ao longo de toda a vida laboral – Súmula 359, segundo a qual os proventos da inatividade se regulam pela lei vigente ao tempo em que reunidos os requisitos necessários à obtenção do benefício, não servindo de óbice à pretensão do segurado, obviamente, nem o fato de a nova lei haver alterado o lapso de tempo de apuração dos salários de contribuição, se nada impede compreenda ele os vinte salários previstos na lei anterior. Recurso conhecido e provido.” (STF RE 266927/RS; Rel. Min. Ilma Galvão; J. 20/06/2000; 1a T.; DJ10/11/00; p. 105).
Como se constata, o direito adquirido em matéria previdenciária tem forte amparo no ordenamento jurídico constitucional e infraconstitucional, razão pela qual doutrina e jurisprudência também o reconhecem.
4. O artigo 4º da Emenda Constitucional 41/03: um bom mote para se pensar a questão do direito adquirido no Direito Previdenciário
A doutrina classifica as normas constitucionais como originárias e derivadas. As primeiras emanam do Poder Constituinte Originário, enquanto as outras defluem do Poder Constituinte Reformador. Este poder deriva do próprio Texto Constitucional e é por ele limitado e condicionado, falecendo-lhe a amplitude originária.
Desta forma, os limites formais e materiais da atuação do Poder Constituinte Derivado são fixados pelo Poder Constituinte Originário.
O § 4º do artigo 60 da Constituição da República dispõe que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Por sua vez, no capítulo dos direitos e garantias individuais, o caput do artigo 5º estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida e à igualdade, sendo que o inciso XXXVI deste dispositivo proclama que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
As emendas constitucionais por não serem normas constitucionais originárias, uma vez incidindo em violação à Constituição Originária, sujeitam-se ao controle repressivo de constitucionalidade. O artigo 4º da EC 41/03 que estabelece contribuição previdenciária aos aposentados e pensionistas fere os institutos do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, segundo alguns autores.
Os proventos de aposentadoria e pensões a que faz jus o servidor público, uma vez preenchidos os requisitos constitucionais, constituem-lhe direito subjetivo, incorporado ao seu patrimônio jurídico. Ou seja, preenchidas as condições de gozo do benefício pelo servidor, nenhum ato da ordem legislativa, nenhuma determinação legal, tampouco Emenda Constitucional, poderá compeli-lo a posteriori a contribuir para o sistema previdenciário.
Oportuno o pronunciamento do Ministro do STF Carlos Ayres Britto quando do julgamento da ADI aforada contra a EC/41:
“(...) “se o funcionário formaliza o seu pedido de aposentadoria e a Administração Pública expede o respectivo ato com a aprovação do Tribunal de Contas, o direito subjetivo, que era do tipo adquirido, passa a chamar ato jurídico perfeito. E se alguém impugna em juízo a validade de tal aposentadoria, vindo o judiciário a definitivamente confirmar, não a impugnação, mas o ato executivo da aposentadoria, o direito subjetivo, que já teve sua fase de direito adquirido e seu estágio de ato jurídico perfeito, muda outra vez de nome e passa a se chamar coisa julgada.”
O ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada estão acobertados pelo manto da petrealidade exarado no artigo60, § 4º, inciso I da CF/88. Segundo vozes abalizadas, a cobrança da exação viola o direito adquirido dos servidores inativos que já recolheram aos cofres previdenciários, quando em atividade, as importâncias exigidas pelo ordenamento legal aplicável, para que pudessem usufruir da aposentadoria, o que se aplica também aos pensionistas.
Entendem que no momento da aposentação a norma em vigor dispunha que não haveria mais descontos relativos à contribuição previdenciária sobre proventos, logo, é um direito adquirido protegido pelos dispositivos constitucionais, incorporado ao patrimônio jurídico dos servidores inativos e aos pensionistas.
Sustentam que constitui conduta ofensiva ao Texto Maior incluir os inativos no rol dos responsáveis pelo custeio da Seguridade Social, haja vista que o sistema securitário social estruturado na Constituição Federal, tanto para o setor público quanto para o privado, assenta-se no princípio do solidarismo. Neste compasso, à luz dos artigos 149, § único, 195 e 201 da Constituição da República de 1988, afirmam que somente os economicamente ativos estão obrigados a custear o sistema securitário.
No regime de repartição simples tem-se um pacto de gerações. A geração em atividade é que está encarregada de custear os benefícios da geração que está inativa. Como seria possível respeitar o princípio da repartição simples, como prescreve a EC 41/03, sem recair sobre os inativos o ônus de financiar a seguridade se eles já estão no gozo do benefício? Eis outro argumento dos opositores.
Outro argumento contrário apresentado é o efeito confiscatório da exação, a existência de bitributação, os quais ensejam a redução ilegítima dos vencimentos e a desobediência ao princípio da isonomia.
Neste sentido foi o entendimento declinado pela aposentada ministra Ellen Gracie na ADI ajuizada em face da EC 41/03, in verbis:
A Emenda nº 41, em seu artigo 4º, portanto, segundo entendo, quebra o sinalagma da relação jurídica, forçando aposentados e pensionistas a efetuarem verdadeira doação de parte de seus proventos em nome do princípio da solidariedade. A nova contribuição acrescenta novo ônus aos proventos e pensões, tendo por fato gerador, imposto sobre a renda, os mesmos proventos e pensões. Assim, a Emenda Encontra-se eivada de inconstitucionalidade, pois permite a bitributação.”
Por corresponder à necessária contrapartida, ferido está também o artigo 195, § 5º da CF, que impõe a manutenção do equilíbrio atuarial e, finalmente, porque discrimina indevidamente contribuintes em condições idênticas, agredindo a garantia da isonomia prevista no artigo 150, inciso II da Constituição Federal. Tais garantias se encontram a salvo da atividade reformadora  (artigo 60, § 4º, inciso IV, CF).”
Por outro lado, insistem, a contribuição social imposta aos servidores e pensionistas pela EC 41/03 tem natureza tributária, logo é abrangida pelas imunidades genéricas consagradas no artigo150, VI, da Constituição da República em vigor. À toda evidência, a finalidade da exação prescrita pela  mencionada emenda é sanear as finanças da Previdência Social.
Os contrários à exação invocam ainda o argumento de que a questão do equilíbrio financeiro da Previdência Social não diz respeito ao servidor, mas ao gestor público, ao gerente, a quem compete gerir e administrar a arrecadação de recursos para dar-lhes rendimento suficiente para a auto-sustentação e equilíbrio financeiro do sistema previdenciário, não cabendo ao servidor inativo e ao pensionista suportar o ônus da incapacidade gerencial estatal, como pretende a EC 41/03.
Como já foi acima noticiado, o fato é que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, por maioria, a constitucionalidade da exação imposta aos inativos por meio da Emenda Constitucional 41/03, invocando entre outros argumentos o princípio da solidariedade.
5. Conclusão
O reconhecimento e a proteção do direito adquirido é de fundamental importância no Estado Democrático de Direito, em nome da segurança jurídica e da estabilidade das relações travadas numa sociedade política juridicamente organizada pelo Direito.
Não há dúvidas de que o instituto do direito adquirido encontra larga aplicação no Direito Previdenciário. Normas constitucionais e infraconstitucionais, bem como doutrina e  jurisprudência, reconhecem a relevância deste instituto neste ramo jurídico de feição fortemente social.
Ao se revisitar a questão da imposição da exação previdenciária aos aposentados e pensionistas de que trata o artigo tratou o 4º da EC/41, para se falar sobre o direito adquirido, é claro que não que pretendeu levantar toda a polêmica acerca desta matéria já exaustivamente debatida e até pacificada.
O revolvimento sumário da questão da taxação dos inativos foi apenas um mote para nos lembrar da imperiosa necessidade de vigiarmos e orarmos sempre. Vigiarmos a atuação das nossas instituições republicanas e orarmos à deusa da justiça grega Diké  e à deusa da justiça romana Justitia, pedindo a elas que protejam o direito adquirido, pois, afinal, uma sociedade civilizada, para que possa dar efetividade aos direitos de cidadania, exige, ainda que em patamares mínimos, segurança e estabilidade das relações jurídicas e sociais.

Referências bibliográficas.
BRASIL. Constituição (1988). Brasília, DF: Senado, 1988.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito de Seguridade Social.  22ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Princípios de Direito Previdenciário. 4ª ed.  São Paulo: LTR, 2001.
 

Informações Sobre o Autor

Alexandre Oliveira Soares
Mestrando em Direito do Trabalho pela PUC Minas. Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil pela UNIPAC. Professor do c

O princípio constitucional do direito adquirido no Direito Previdenciário

A necessidade de uma nova reforma na previdência é inegável, e os direitos que temos, e que serão garantidos nessa futura reforma, serão apenas aqueles que saíram do campo da “expectativa”.
Resumo: O presente artigo tem como objetivo estudar a aplicação do princípio constitucional do direito adquirido na Previdência Social e se motiva em razão do grande interesse e insegurança que os segurados têm frente às reformas da previdência. O conhecimento da aplicação de tal instituto é de fundamental importância para a compreensão de como as mudanças na legislação previdenciária podem atingir ou não os contribuintes.
Palavras-chave: Previdência Social. Direito adquirido. Seguridade Social. Reforma da Previdência.
Sumário: 1. O direito Adquirido. 2. As Reformas da Previdência. 3. Aplicação na Previdência Social. 4. Da Redução da Miséria como Objetivo da previdência.  5. Conclusão
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1. O DIREITO ADQUIRIDO    

    O instituto do direito adquirido está inserido no texto constitucional, art. 5º, XXXVI e é considerado cláusula pétrea conforme art. 60, parágrafo 4º, IV, também da Constituição Federal.
"Art. 5º, XXXVI - A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (…)
Art. 60, parágrafo 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (…)
IV - os direitos e garantias individuais". 
    Com isso, considera-se direito adquirido os direitos que tenhamos em um determinado período temporal, onde o exercício tenha um termo prefixo, ou condição preestabelecida, definição que está de acordo com o art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Observa-se aqui que a Constituição defende o direito adquirido e não a mera expectativa do direito. Ele é uma situação de imutabilidade que garante o titular contra posterior modificação legislativa. Observa-se ainda, que para que haja o direito adquirido é necessário que o mesmo não tenha sido exercido, caso o contrário, teríamos apenas uma relação jurídica já consumada. Diante disso, passaremos a analisar como as reformas da previdência podem ou não influenciar e alterar nosso plano previdenciário.
    Sergio Pinto Martins defende que o direito adquirido integra o patrimônio jurídico da pessoa, e não o econômico. Assim, não se o entende como algo concreto, uma cifra a mais na conta bancária do contribuinte. O direito já é da pessoa, em razão de seu cumprimento dos requisitos necessários para adquiri-los, mesmo que a ela não o tenha requerido, como no caso da aposentadoria.

2. AS REFORMAS DA PREVIDÊNCIA

    As reformas na previdência ocorrem como tentativa de evitar o colapso do sistema previdenciário. O problema da previdência não é exclusividade do Brasil, com o crescimento desacelerado e controlado da população temos a redução da população ativa e consequentemente um aumento dos inativos. Tal argumento não deveria ser levado em consideração se tivéssemos uma gestão eficiente das contribuições providenciarias, entretanto, sem entrarmos no mérito da gestão da previdência, as reformas trabalham o gerenciamento da política previdenciária de modo a que se sustente, cumpra sua função social.
    O problema da gestão previdenciária pode ser exposto de forma clara com os seguintes dados vinculados no jornal O Estado de S. Paulo, em fevereiro de 2014, onde, segundo o editorial, a solução óbvia para resolver essa situação seria o aumento do número de trabalhadores, aumentado o tempo de contribuição e a revisão das concessões de benefícios previdenciários:
"O número de idosos na região irá quadruplicar até 2050, multiplicação acompanhada de significativo aumento da expectativa de vida. Em 2010, os adultos acima dos 65 anos de idade eram 6,8% da população; em 2050, esse porcentual saltará para 19,8%. Hoje, a proporção entre trabalhadores que contribuem para a Previdência e os aposentados é de 10 por 1; em 2050, cairá para 3 por 1".
    Nesse cenário, observamos que as reformas no sistema previdenciário, além de inevitáveis, tendem a ser cada vez mais dolorosas, como maior rigidez para a concessão de benefícios, assim como novos requisitos e mais severos para conseguir a aposentadoria, tudo devido a má gestão do Fundo Previdenciário, politicagens que permitem que pessoas que nunca contribuíram se aposentem, onerando cada vez mais os ativos e aumentando o deficit previdenciário.
    Estudo publicado pelo senado em 2011 afirma que, caso não haja uma nova reforma na previdência, o futuro das próximas gerações de brasileiros ficará comprometido. 
    As mudanças que uma nova reforma na previdência pode trazer dizem respeito tanto ao tempo de contribuição, a não mais distinção entre homens e mulheres, a redução do teto da contribuição, restrições nas pensões por morte, criação de idade mínima na aposentadoria por tempo de contribuição, imposição de condicionalidades que reflitam o grau de dependência do cônjuge ou parceiro sobrevivente e filhos, fim da vinculação ao valor do salário mínimo, atualização inflacionária, fim da diferenciação por sexo, setor e categoria profissional.
    Tais mudanças, frente ao instituto do direito adquirido, não afetariam os aposentados e pensionistas, nem aqueles que, na data de entrada em vigor das novas regras, já tivessem direito à aposentadoria, entretanto, por qualquer motivo, não tivesse dado início ao exercício do direito. 
    No tange aos trabalhadores em atividade, esse estudo sugere o estabelecimento de regras de transição com “extensa carência e lenta progressividade. Ao que nos parece, esse período de transição, como será estudado adiante, busca respeitar àqueles que, embora não tenham a garantia, terceira fase do instituto estudado, possuem a expectativa.

3. APLICAÇÃO NA PREVIDÊNCIA SOCIAL

    De acordo com Sergio Pinto Martins, "Previdência vem do latim pre vide” e, ver com antecipação as contingências sociais e procurar compô-las, ou de praevidentia, prever, antever.” E  conforme art. 3º da Lei nº 8.212:
"Art. 3º A Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente".
    A partir desses dois conceitos depreendemos que a previdência social, apesar de seu caráter assistencialista, ou seja, de sua função social, a contribuição não pode ser tratada apenas como um meio de se financiar o pagamento dos inativos. O problema do desequilíbrio na conta da previdência não pode, e não compromete o direito adquirido no curso do período de pagamento do contribuinte. Ao fundamentarmos a aplicação do direito adquirido na previdência, não podemos nos esquecer que a sua filiação é obrigatória, e que os benefícios trazidos pelo pagamento da previdência ao longo de 30, 35 anos são pequenos frente ao valor pago. Com isso, é necessário que, quando uma legislação venha substituir outra, nos atentemos ao instituto do direito adquirido para nos protegermos, principalmente no que diz respeito à concessão de aposentadoria.
    A aplicação do direito adquirido na previdência é sumulado pelo STF, e deve ser respeitado. Segundo Súmula 359, quando reunirmos todos os requisitos para a aposentadoria, e mesmo que esta não tenha sido requerida, o direito estará garantido, pois esse poderia ter sido requerido a qualquer tempo sendo supridos os requisitos pretéritos, e lei anterior ter entrado em vigor após o cumprimento desses.
“Aposentadoria: proventos: direito adquirido aos proventos conforme a lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos da inatividade, ainda quando só requerida após a lei menos favorável (Súmula 359, revista): aplicabilidade a fortiori, à aposentadoria previdenciária”.
    Se tratando da Seguridade Social, para se ter um direito adquirido, passa-se por um estágio que vai do surgimento da relação entre o beneficiário e o órgão da Seguridade, até a aquisição propriamente dita desse direito. O caminho para se adquirir esse direito é de três fases: a pretensão jurídica, que se inicia no momento em que a pessoa torna-se filiada do sistema; a expectativa do direito, onde o beneficiário não possui todos os requisitos legais para a aquisição do direito, mas se encontra próximo de sua aquisição; e a terceira fase é o direito adquirido, uma variação do direito propriamente dito, ou seja, é uma conseqüência.
"O direito adquirido, de certo modo, representa a não aplicação retroativa da lei. Não se confunde, porém, com o efeito imediato da norma legal, que é previsto no art. 6º do Decreto-lei nº 4.657/42, apanhando as situações que estão em curso. A irretroatividade quer dizer a não aplicação da lei nova sobre uma situação já definitivamente constituída no passado. O que se pretende proteger no direito adquirido não é o passado, mas o futuro, de continuar a ser respeitada aquela situação já incorporada ao patrimônio jurídico da pessoa. No direito adquirido, a nova norma deve respeitar a situação anterior, já definitivamente constituída, afastando para esse caso a aplicação da lei nova".
    Temos a perfeita visualização da aplicação desse instituto na concessão de aposentadoria na seguinte manifestação do Supremo Tribunal Federal:
"Direito adquirido - aposentadoria. Se, na vigência da lei anterior, o impetrante preenchera todos os requisitos exigidos, o fato de, na sua vigência, não haver requerido a aposentadoria, não o fez perder o seu direito, que já estava adquirido. Um direito adquirido não se pode transmudar em expectativa de direito, só porque o titular preferiu continuar trabalhando e não requerer a aposentadoria antes de revogada a lei em cuja vigência ocorrera a aquisição do direito. Expectativa de direito e algo que antecede a sua aquisição, e não pode ser posterior a esta. Uma coisa é a aquisição do direito, outra, diversa, é o seu uso ou exercício. Não devem as duas ser confundidas. E convém ao interesse público que não o sejam porque, assim, quando pioradas pela lei as condições de aposentadoria, se permitirá que aqueles eventualmente atingidos por ela, mas já então com os requisitos para se aposentarem de acordo com a lei anterior, em vez de o fazerem imediatamente, em massa, como costuma ocorrer. Com grave ônus para os cofres públicos, continuem trabalhando, sem que o tesouro tenha de pagar, em cada caso, a dois: ao novo servidor em atividade e ao inativo. Recurso extraordinário da fazenda estadual, não conhecido. (RE no 73.189-SP, pleno do STF, relator ministro Luis Galotti)”.
    Como exemplo da impossibilidade da aplicação do direito adquirido, temos o art. 17 do ADCT, que apresenta em caso de recebimento de benefícios onde se tenha desacordo com a Lei Maior, não se invocará o direito adquirido. Ora, parece-nos bastante razoável que não se utilize um instituto que objetiva garantir que o cidadão não seja lesado, para perpetuar uma relação incorreta.

4. DA REDUÇÃO DA MISÉRIA COMO OBJETIVO DA PREVIDÊNCIA

    Apesar da Previdência Social ter por finalidade assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, o caráter distributivo é evidente quando constato que, embora metade da força de trabalho brasileira contribua para a previdência social, a quase totalidade dos idosos é coberta por benefícios previdenciários ou pelos assistenciais vinculados à LOAS. Além disso, temos redução e diferenciação de contribuições entre trabalhadores rurais, explicitando que o benefício é utilizado com caráter assistencialista.
    Apesar de que os benefícios previdenciários e assistenciais eliminarem a pobreza entre os idosos, isso também provoca um elevado déficit previdenciário. Isso ocorre devido ao fato de que existe a política de valorização do salário mínimo como forma de reduzir a pobreza.
"Em suma, embora as transferências previdenciárias tenham sido importantes na redução da pobreza, seus efeitos são hoje quase nulos, especialmente no que diz respeito à pobreza extrema. Isso ocorre porque as transferências de renda dirigidas aos idosos cresceram tanto que hoje a maioria deles não mais pode ser considerada pobre, o que significa que as transferências deixaram de cumprir esse objetivo. É como se houvesse dois indivíduos pobres, sendo um mais pobre que o outro, e o menos pobre fosse aquele que estivesse recebendo as maiores transferências de renda. Tal estratégia reduz a pobreza, mas não da forma fundamental".
    O que podemos concluir frente a esses dados é que, de nada adianta utilizar a previdência social como instrumento de redução de pobreza, pois se cria gastos superiores à arrecadação previdenciária, aumentando cada vez mais o problema do déficit na previdência, sem resolver efetivamente os problemas sociais.

5. CONCLUSÃO

    A aplicação do direito adquirido na Previdência Social ocorre de maneira coerente e protege o contribuinte frente as mudanças que ocorrem com as Reformas da Previdência. O pagamento que o contribuinte faz à Previdência não poderia ter melhor alcunha “contribuição”, visto que os benefícios que serão recebidos serão, na maioria das vezes inferiores ao investimento, mas essa é uma outra discussão que englobará um estudo da função social da contribuição previdenciária. Nesse ínterim, é preciso conhecer a aplicação do instituto dentro Seguridade Social. 
    A necessidade de uma nova reforma na previdência é inegável, e como concluído, os direitos que temos, e que serão garantidos nessa futura reforma, serão apenas aqueles que saíram do campo da “expectativa”. Seremos afetados sim com o aumento do período de contribuição, possível alteração dos índices de incidência, diminuições no teto da aposentadoria. Muito embora possamos não concordar com o caráter obrigatório da contribuição previdenciária, vivemos em sociedade, onde, mesmo que não fiquemos satisfeitos com o caráter de distribuição de renda e erradicação da pobreza que a previdência tem, ela é usada para esse fim. No entanto, isso deveria ser deixado sob a responsabilidade da Assistência Social, e não para aqueles que contribuem e que nunca verão retorno, pois previdência é obrigação e não investimento, o que resta é buscar novos investimentos para mantermos o padrão de vida que tivermos durante o período de contribuição.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMARO,  Meiriane Nunes. Terceira Reforma da Previdência: Até Quando Esperar? Centro de Estudos da Consultoria do Senado. 2011. Disponível em: http://www12.senado.gov.br/publicacoes/estudos-legislativos/tipos-de-estudos/textos-para-discussao/td-84-terceira-reforma-da-previdencia-ate-quando-esperar. Acesso em 28 de maio de 2014.  
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 24 de maio de 2014.
BRASIL. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm. Acesso em: 25 de maio de 2014.
BRASIL. Lei Orgânica da Seguridade Social. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8212cons.htm. Acesso em 24 de maio de 2014.
EDITORIAL. Reforma da Previdência é vital. O Estado de S. Paulo. Disponível em: http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,reforma-da-previdencia-e-vital,1126060,0.htm. Acesso em 28 de maior de 2014.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Editora Atlas S. A. 2013.
FAVARO, Luciano Monti.  O Princípio do Direito Adquirido na Seguridade Social. Revista do Mestrado em Direito UCB. Disponível em: http://portalrevistas.ucb.br/index.php/rvmd/article/viewFile/2572/1565. Acesso em 27 de maio de 2014.
STF (STF – RE – RGS Rel. Min. Sepúlveda Pertence; J. 10/04/01; 1ª T.; DJ 18/05/01. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=2723351&tipoApp=RTF. Acesso em: 27 de maio de 2014.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, RE no 73.189-SP, pleno, relator ministro Luis Galotti. Disponível em: www.stf.gov.br. Acesso em: 27 de maio de 2014.

Abstract: This present article has the purpose to study the application of the constitutional principle of the right acquired by the Social Pension Fund and it is motivated in reason of the great interest and insecurity that the secured ones have to face before the changes on the fund. The application knowledge of this institute it is of a fundamental importance to comprehend how the changes on the fund’s laws may reach or not taxpayers.
Key-words: Social Pension Fund. Acquired Right. Social Security. Social Pension Fund Amendment.


Autor

terça-feira, 30 de agosto de 2016

Condutas vedadas aos agentes públicos no ano de eleições: comparecimento em inaugurações de obras públicas


Nos três meses que antecedem a realização das eleições é proibido o comparecimento de candidatos na inauguração de obras públicas, mesmo que não seja agente público, sob pena de cassação do registro ou diploma da candidatura.
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1. Introdução
Por Jamilson Lisboa Sabino
Após a Emenda Constitucional que permitiu a reeleição do Chefe do Poder Executivo, sem o afastamento do cargo para concorrer às eleições, surgiu a necessidade de serem estabelecidos critérios para que não fosse beneficiado com a inauguração de obras públicas em detrimento dos demais candidatos. Por essa razão, estabelece o artigo 77, da Lei nº 9.504/97, que “é proibido a qualquer candidato comparecer, nos 3 (três) meses que precedem o pleito, a inaugurações de obras públicas”.
2. Finalidade da norma
O artigo 77, da Lei n° 9.504/97 visa impedir o uso da máquina em favor de candidatura e reprimir o abuso do poder político em detrimento da moralidade do pleito1. 
O que a lei pretende vedar é a utilização indevida, ou o desvirtuamento da inauguração em prol de candidato, fato, aliás, que pode ser apurado na forma dos artigos 19 e 22 da Lei Complementar n° 64/902.
Por isso, nos três meses anteriores a realização das eleições, nenhum candidato poderá comparecer em inaugurações de obras públicas.
3. Sujeito ativo da norma
A nova redação dada ao artigo 77, da Lei nº 9.507/97, pela Lei nº 12.034/09, estendeu a proibição não apenas aos agentes públicos que pleiteiam cargo a Prefeito, mas também aqueles que tenham pretensão de concorrer a um cargo no Poder Legislativo. A redação anterior vedava apenas a presença em inaugurações dos candidatos a cargo no Poder Executivo. Esta conduta vedada aplicava-se somente aos agentes públicos. Agora, é proibido “a qualquer candidato”, seja ele agente público ou não.
Ensina o Professor Dr. Alexandre Luis Mendonça Rollo que com a novidade introduzida pela Lei nº 12.034/09 “todo e qualquer candidato, indistintamente, fica proibido de participar de inaugurações de obras públicas nos três meses anteriores ao pleito”. E ainda segundo o autor, “a norma em questão tem conteúdo de regra moralizadora das eleições, tendo sido editada com a finalidade precípua de tolher o uso indevido da máquina pública. E para que atinja tal escopo, são tidos por incluídos no âmbito da proibição legal, não somente aqueles que buscam a reeleição ou somente os candidatos vinculados de alguma forma aos que estão no exercício da Administração Pública, realizadora da obra inaugurada, mas todos aqueles que participem da inauguração, busquem haurir algum benefício político no período vedado pela norma”3.
Agente público afastado ou licenciado legalmente do cargo, tal como de férias, licença-prêmio ou licença para disputar mandato eletivo pode comparecer em inauguração de obra pública entendemos que também não podem comparecer a inauguração de obras públicas, pois o legislador eleitoral não inseriu a proibição de comparecimento em inauguração de obras públicas nas condutas vedadas aos agentes públicos previstas no artigo 73, mas em uma norma autônoma, embora prevista no mesmo capítulo, mas que literalmente menciona que a proibição é aplicável a todos os candidatos. Por isso, mesmo aqueles que não são agentes públicos, e que estão afastados do exercício do cargo, estão proibidos de comparecer em inaugurações de obras públicas.
Se a norma fosse aplicável apenas aos agentes públicos candidatos, o responsável pela obra, candidato, querendo promover suas realizações, destacaria outros candidatos, que não exerçam cargos públicos, para comparecerem a inauguração e lá promoverem a imagem do governo.
Essa foi a razão maior da alteração ocorrida no texto do artigo 77, que antes proibia apenas o Chefe do Poder Executivo e com o advento da Lei nº 12.034/99, estendeu tal proibição a todos os candidatos. Outro motivo ensejador desta alteração na lei é que muitas inaugurações, nas vésperas das eleições, estavam se tornando reuniões de campanha, onde muito embora não haja distribuição de panfletos, há o assédio ao cidadão que não é candidato, em um bem público, onde a campanha eleitoral já é proibida, e também esses candidatos não agentes públicos acabam desfigurando a finalidade da inauguração da obra pública, que é exclusivamente a entrega do equipamento ou prédio público em benefício do interesse geral.
4. Conduta vedada
Já disse o Tribunal Superior Eleitoral ser irrelevante para a caracterização da conduta se o candidato compareceu como mero espectador ou se teve posição de destaque na solenidade4. Mas também em outra oportunidade analisando a mera presença do candidato na inauguração de obra pública, como qualquer pessoa do povo, sem destaque e sem fazer uso da palavra ou dela ser destinatário, entendeu não configurar o ilícito previsto no artigo 77 da Lei nº 9.504/9756.
É lógico que é uma interpretação extremamente perigosa, pois em outra oportunidade o Tribunal Superior Eleitoral cassou o registro da candidatura do Prefeito a reeleição porque ele estava na esquina da rua que dava acesso ao local onde estava ocorrendo a inauguração e, mesmo ele não tendo comparecido no local, permaneceu a poucos metros dali, interceptando os eleitores pelo único caminho que os carros poderiam passar.
Portanto, a melhor orientação é: não compareça em inauguração de obras públicas nos três meses anteriores ao pleito. 
É justamente esta a posição do Tribunal Superior Eleitoral. O legislador, no artigo 77, da Lei nº 9.504/97, proíbe o comparecimento em inaugurações de obras públicas. Ocorre que, muitos eventos municipais, mesmo não se tratando de inauguração de obra pública, podem estar voltados para a promoção de candidaturas.
Assinaturas de convênios, sorteios de casas populares, desfiles cívico-militares, festas, tudo vai depender da análise do contexto, ou seja, da postura que o candidato e a Administração Pública assumem no evento, mesmo não sendo uma inauguração. Se há identificação do candidato, enaltecendo os seus valores e realizações, discursando ou sendo citado e elogiado pelo orador do evento, certamente a matéria será objeto de discussão na Justiça Eleitoral.
No âmbito das chamadas condutas vedadas aos agentes públicos em campanhas, cuja disciplina encontra-se inserta na Lei nº 9.504/97, artigos 73 a 78, imperam os princípios da tipicidade e da estrita legalidade, devendo a conduta corresponder exatamente ao tipo previamente definido pela lei7.
Somente o comparecimento em inauguração de obra pública é vedada pelo legislador. Se o candidato for a uma inauguração, que não seja de obra pública, vedação alguma existe. Se, por outro lado, comparece a um evento realizado em uma obra pública, que não seja sua inauguração, também conduta vedada alguma estará praticando.
Essa conduta vedada exige os seguintes elementos para que seja devidamente caracteriza a sua tipicidade: a) praticada por candidato; b) em inauguração; c) de obra pública na circunscrição do pleito.
Com a alteração introduzida pela Lei nº 13.165/15 no artigo 8º, da Lei nº 9.504/97, o prazo para realização das convenções partidárias passou a ser de 20 de julho a 5 de agosto no ano em que se realizarem as eleições.
Como a vedação do artigo 77 é imposta nos três meses anteriores as eleições, dependendo do dia em que as eleições se realizam, haverá alguns dias do mês de julho, que certamente estarão inseridos dentro do período de proibição, mas acontece que candidato algum haverá, pois as convenções são agora somente a partir de 20 de julho. Pela redação anterior do artigo 8º, as convenções seriam de 12 a 30 de junho, foram do período vedado pelo artigo 77.
As leis brasileiras são mesmo muito ruins. Deveria o legislador ter previsto esta hipótese, legislado sobre a matéria e não ter deixado a mercê do interprete.
Nossa opinião, e certamente isso ainda será objeto de apreciação pelo Tribunal Superior Eleitoral, é que o cidadão, na expectativa de ser candidato as eleições, faça esse pequeno sacrifício em prol do equilíbrio nas eleições e deixe de comparecer a qualquer inauguração de obra pública nos três meses antes do pleito, mesmo que sejam antes do registro de sua candidatura, pois se vir a se tornar candidato haverá a confirmação de que não poderia ter  estado no local, em função da norma do artigo 77.
Além disso, independentemente do prazo de três meses antes das eleições, temos o abuso do poder político e o abuso do poder econômico, que poderão ser invocados caso a inauguração seja utilizada com fins manifestamente eleitoreiros. Essa não é uma situação única na legislação eleitoral que revela uma incompatibilidade entre o prazo para registro das candidaturas e condutas vedadas.
A Lei Complementar nº 64/90 impõe o afastamento dos agentes públicos com competência para lançamento ou arrecadação de tributos com seis meses de antecedência do pleito e, caso sejam servidores efetivos, ficam um período enorme entre seu afastamento e o registro da candidatura sem receber remuneração, a menos que o órgão da Administração Pública ao qual é vinculado tenha previsto em lei a possibilidade de remuneração por todo o período de afastamento. Caso não seja confirmado o registro da candidatura, que compense com desconto parcelado na remuneração ou desconto dos dias de férias e licença-prêmio, se houver.
A previsão disso tudo em lei é fundamental, atendendo ao Princípio da Legalidade na Administração Pública, previsto no artigo 37, da Constituição Federal e de acordo com os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles sobre o tema, que nos filiamos.
5. Assinatura de convênios
Não caracteriza a conduta vedada do artigo 77, da Lei das Eleições, a participação do candidato em solenidade que teve por fim assinatura de convênio, principalmente quando as circunstâncias do caso, embora demonstrem tratar-se de obra pública, evidenciam a inexistência de hipótese de inauguração8.
6. Sorteio de casas populares
Da mesma forma, não há violação a norma do artigo 77 no sorteio de casas populares, por ser ato de governo diverso da inauguração, essa sim proibida pelo legislador9.
7. Inauguração de obra pública com recursos estaduais
O comparecimento do candidato a cargo no Poder Executivo ou Legislativo em evento com a presença do Governador do Estado, destinado a inauguração de obra pública com recursos estaduais, sem participação do Município, não configura conduta vedada no período eleitoral, contanto que não tenha beneficiado diretamente o candidato10.
A disciplina das condutas vedadas aos agentes públicos em campanha eleitoral visa coibir a utilização da máquina administrativa em benefício de determinada candidatura. Por isso, o candidato que comparece à inauguração de obra promovida pelo seu adversário político, sem auferir vantagem político-eleitoral com o evento, não incide, por isso, a sanção prevista no artigo 77, parágrafo único, da Lei 9.504/9711.
8. Obras particulares
Somente a participação do candidato em inauguração de obras ou instalações públicas é proibida pelo artigo 77, da Lei nº 9.504/97. O comparecimento do candidato, no período de três meses anteriores ao pleito em inaugurações de obras ou instalações particulares não é vedado12.
9. Obras públicas fora da circunscrição territorial
Não constituiu conduta a ser alcançada pelo artigo 77, da Lei nº 9.504/97, a participação de candidato em inauguração de obra pública, fora da circunscrição territorial pela qual disputa cargo eletivo, considerado o conceito de circunscrição previsto no artigo 86, do Código Eleitoral13.
10. Comparecimento em obras públicas após a inauguração
O candidato a cargo do Poder Executivo que visita obra já inaugurada não ofende a proibição contida no artigo 77, da Lei nº 9.504/97. Já foi matéria de apreciação pelo Tribunal Superior Eleitoral que decidiu que “não configura situação jurídica enquadrável no artigo 77, da Lei nº 9.504/97 o comparecimento de candidato ao local após a inauguração da obra pública, quando já não mais estão presentes os cidadãos em geral14“.
11. Descerramento de placas de obras públicas
O descerramento de placa de novo nome de praça já existente não configura inauguração de obra pública a que se refere o artigo 77 da Lei no 9.504/97, sendo tal conduta inerente às atribuições do cargo do administrador público15.
12. Vistoria de obras públicas
Tornou-se pratica comum, após a vedação imposta pelo artigo 77, da Lei de Eleições, o comparecimento de candidatos, especialmente Prefeito, Governador ou Presidente, para vistoriar a execução das obras públicas, antes de sua inauguração.
A lei eleitoral estabelece normas restritivas, e como tal devem ser interpretadas restritivamente. A lei proíbe apenas o comparecimento em inauguração de obra pública. As vistorias não estão proibidas pelo legislador e estão inseridas dentro da competência do Poder Executivo para acompanhar e fiscalizar as obras e serviços de engenharia, fazendo sua gestão contratual, além do Legislativo Municipal também possuir dentre suas competências a fiscalização dos atos do Executivo.
13. Festa da cidade
Antes de mais nada, é importante a seguinte ideia em nossas interpretações: a lei eleitoral mencionou inaugurações. Ou seja, apenas o comparecimento em inaugurações de obras públicas é vedado nos três meses que antecedem a realização da eleição. Tudo aquilo que não for inauguração de obra pública não impede o comparecimento do candidato.
Logo, as festas tradicionais realizadas nas cidades, tal como a Festa do Morango, a Festa de Bordados de Ibitinga, a Festa da Tainha, não estão inseridas dentro do conceito de inauguração de obra pública.
Aqui cabe ainda uma advertência, pois as festas tradicionais da cidade ocorrendo em bem público de uso comum do povo, não poderão ser utilizados como instrumentos para captação de votos, com clara atuação de assessores, servidores comissionados ou cabos eleitorais fazendo panfletagem, dando discurso no palco locado pela Prefeitura para a Festa, repetidos agradecimentos ao Prefeito ou demais candidatos.
A utilização da festividade com fins eleitoreiros, se em local público, estaria violando a vedação de utilização de bens públicos em campanha, ou até mesmo, dependendo do caso, dos equipamentos locados para o evento. Como foi dito, a festa pode realizada, mas deve ser feita como é em todos anos, ou seja, é só não fazer campanha eleitoral no local de sua realização, para não dar a conotação de que a festa foi patrocinada para promover a candidatura a reeleição do Prefeito, se for o caso, ou a eleição do candidato que apoia.
Pode comparecer na festa o Prefeito candidato a reeleição? Pode, mas não fazer campanha na festa paga com recursos públicos, tal como nela discursar elogiando sua Administração ou fazendo críticas as propostas do adversário.
Esclarecemos também que a festa não entra no conceito de distribuição gratuita de bens, serviços ou vantagens, também não é equiparada a um programa social.
Mas aqui também fica a nossa advertência: façam a festa tradicional da mesma forma que foi realizada nos anos anteriores, sem acréscimos nas quantidades de refeições, medalhas ou troféus, a menos que esse acréscimo seja justificável e dentro da razoabilidade.
14. Cassação do registro da candidatura
O Tribunal Superior Eleitoral já firmou entendimento no sentido de que, quanto às condutas vedadas do artigo 73, da Lei nº 9.504/97, a sanção de cassação somente deve ser imposta em casos mais graves, cabendo ser aplicado o princípio da proporcionalidade da sanção em relação à conduta. Com base nos princípios da simetria e da razoabilidade, também deve ser levado em consideração o princípio da proporcionalidade na imposição da sanção pela prática da infração ao artigo 77, da Lei das Eleições.
Foi por tal razão que o Tribunal Superior Eleitoral decidiu que "afigura-se desproporcional a imposição de sanção de cassação a candidato à reeleição ao cargo de deputado estadual que comparece em uma única inauguração, em determinado município, na qual não houve a presença de quantidade significativa de eleitores e onde a participação do candidato também não foi expressiva16".
Entretanto, o parágrafo único, do mesmo artigo 77, prevê que "a inobservância do disposto neste artigo sujeita o infrator à cassação do registro ou do diploma." Daí porque a melhor orientação é que o candidato não compareça a inaugurações públicas nos três meses que antecedem o pleito, mesmo que apenas como mero espectador, pois a matéria é divergente no Tribunal Superior Eleitoral, e a não aplicação da pena literalmente prevista no parágrafo único, que é a cassação do registro ou diploma, por uma pena menor, ou seja, apenas multa, vai depender da interpretação dos julgadores ao caso concreto.
15. Conclusão
Nos três meses que antecedem a realização das eleições é proibido o comparecimento de candidatos na inauguração de obras públicas, mesmo que não seja agente público, sob pena de cassação do registro ou diploma da candidatura, devendo a lei ser interpretada literalmente, ficando afastadas da proibição a assinatura de convênios, sorteio de casas populares, vistorias de obras, festas tradicionais.
Referências
BARRETO, Lauro. Condutas Vedadas aos Agentes Públicos pela “Lei das Eleições” & suas implicações processuais. Editora Edipro. 2006.
DECOMAIN, Pedro Roberto. Eleições (Comentários à Lei nº 9.504/97). Editora Dialética. 2ª edição. 2004.
GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Direito Eleitoral. Editora Atlas. 2ª edição. 2012.
GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral. Editora Atlas. 2014.
ROLLO, Alberto e outros. Eleições no Direito Brasileiro. Editora Atlas. 2010.
SABINO, Jamilson Lisboa. Eleições 2016 – Condutas Vedadas aos Agentes Públicos no Ano de Eleição. Saraiva Digital. 2016.
1 Tribunal Superior Eleitoral - Acórdão n°24.108, Rei. Min. Caputo Bastos, 2.10.2004
2 Tribunal Superior Eleitoral - Acórdão n°24.122
3 Rollo. Alberto (Organizador). Eleições no Direito Brasileiro. Páginas 254/255. Editora Atlas. 2010.
4 Tribunal Superior Eleitoral – Ac nº 19.404
5 Tribunal Superior Eleitoral – Ac. no AgR-AI nº 178190 
6 Tribunal Superior Eleitoral – Ac. nº AgR-Respe nº 47371
7 Tribunal Superior Eleitoral – Ac. nº AgR-Respe nº 62630
8 Tribunal Superior Eleitoral - Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 34853
9 Tribunal Superior Eleitoral - Ac. no 24.790
10 Tribunal Superior Eleitoral -  Ac. no 5.084
11 Tribunal Superior Eleitoral - Recurso Especial Eleitoral nº 646984
12 Tribunal Superior Eleitoral - Ac. no 5.324
13 Tribunal Superior Eleitoral – Ac nº 24.122
14 Tribunal Superior Eleitoral – Ac nº 24.122
15 Tribunal Superior Eleitoral - Ac. no 5.291
16 Tribunal Superior Eleitoral – Ac. no AgR-RO nº 890235

A contribuição sociocultural e o comportamento violento do psicopata: fragmentos do estudo à luz da psicologia jurídica

A propensão para atos criminosos violentos, manifestada por portadores de psicopatia ou sociopatia, apesar de tratar-se de tema fascinante carece de maior interesse e pesquisa no campo jurídico.
RESUMO
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A propensão para atos criminosos violentos, manifestada por portadores do Transtorno de Personalidade Antissocial (vulgarmente identificado como psicopatia ou sociopatia), apesar de tratar-se de tema fascinante carece de maior interesse e pesquisa no campo jurídico. São poucos os estudos contextualizados com dados do cenário nacional. Daí a relevância do documento "a contribuição sociocultural na motivação do crime violento cometido pelo psicopata: uma breve comparação entre a cultura brasileira e a norte-americana", síntese da monografia apresentada no Curso de Especialização em Psicologia Jurídica da PUCPR pelas psicólogas Tatiana Mazziotti Bulgacov e Mari Angela Calderari Oliveira. Pretende-se por meio do presente, fruto de análise crítica do citado trabalho, bem como pesquisa bibliográfica complementar, enfocar aspectos relacionados com a problemática proposta pelas autoras e sua inegável contribuição no estudo do tema pela psicologia jurídica.
Palavras-chave: Transtorno de Personalidade Antissocial; Psicopatia; Sociopatia.
ABSTRACT
The propensity for violent criminal acts, manifested by people with antisocial personality disorder (commonly identified as psychopathy or sociopathy), although it is fascinating subject lacks interest and research in the field. There are few studies context with data from the national scene. Hence the relevance of the document "the cultural contribution in motivation of violent crime committed by the psychopath: a brief comparison between brazilian and American culture", summary of the monograph presented in the course of specialization in forensic psychology from PUCPR by psychologists Tatiana Manek and Mari Angela Calderari. It is intended by means of the present, as a result of critical analysis of the said work, as well as bibliographical research, focusing on aspects of the problem proposed by the authors and their undeniable contribution to the study of the theme by the forensic psychology.
Keywords: Antisocial personality disorder; Psychopathy; Sociopathy.
1 – INTRODUÇÃO
Tendo em vista a escassa (e relativamente tímida) bibliografia sobre o tema, a “contribuição sociocultural na motivação do crime violento cometido pelo psicopata: uma breve comparação entre a cultura brasileira e a norte-americana” é uma espécie de alento ao pesquisador jurídico brasileiro que manifeste interesse em aprofundar-se no universo delimitado pelos crimes cometidos por psicopatas. Trata-se de estudo atual, fundamentado em pesquisa, que não se limita a revisar o assunto, mas propõe aprofundá-lo com a necessária lucidez e coerência.
As autoras destacam, por exemplo, que com base nos dados da literatura científica é possível notar certo padrão. Este, como prelecionam, indica que crimes violentos são cometidos com maior frequência por portadores de Transtorno de Personalidade Antissocial/Psicopatia/Sociopatia. Por atos criminosos perpetrados com emprego de violência, importa que se leia infrações penais dos mais variados gêneros, como homicídios, estupros e lesões graves, bem como àquelas consideradas sofisticadas ou mesmo bizarras.
Tal reflexão vem acompanhada da afirmativa de que, não raro, o “transtorno de personalidade está associado ao uso abusivo de álcool e/ou drogas”. Cabe aqui uma breve ponderação pertinente ao exposto.
HEIM et. al., por exemplo, asseveram que “conforme demonstram pesquisas, tanto internacionais quanto nacionais, a relação entre uso e abuso de álcool e de drogas ilícitas e delinquência é muito estreita” (2008, p. 61-64).
Seu artigo, publicado na Revista de Psiquiatria Clínica, explicita questão que merece particular consideração: “o uso e/ou abuso de álcool e drogas ilícitas induzem ao comportamento criminoso ou, ao contrário, adolescentes com problemas de conduta têm maior probabilidade de utilizar droga, o que mantém e contribui para a escalada das atividades delinquentes?”.
O médico Danilo Antônio Baltieri, tratando de outra temática oportuna, preleciona, por sua vez, que “o consumo de substâncias psicoativas pode ser um dos fatores de distinção entre molestadores de crianças e agressores sexuais de adultos” (2005). Na defesa de sua tese de doutorado junto à Universidade de São Paulo (USP), o mesmo assevera que a “agressores sexuais de adultos mostraram mais problemas com o uso de drogas do que os outros dois grupos comparados”.
Lógico que ambas as considerações tratam-se apenas de fragmentos selecionados, objetivando reforçar a relevância da teoria defendida por Bulgacov e Oliveira. Neste sentido não seria incorreto inferir que as pesquisadoras apontam, com considerável relevância, o quê poderia ser descrito como um dos elementos catalisadores do comportamento violento notado em portadores de Transtorno de Personalidade Antissocial.
2 – CULTURA
Se a associação entre álcool/drogas e atos violentos encontra-se bem estabelecida e documentada, o mesmo não pode se dizer com certeza da influência que elementos culturais têm sobre a motivação do crime violento cometido pelo portador do Transtorno de Personalidade Antissocial. Não raro, o profissional que pretende se aprofundar no efetivo debate sobre o assunto defronta-se com inúmeras impossibilidades. Faltam, por exemplo, dados mais abrangentes e conclusivos.
Dentro desta perspectiva faz-se necessário a leitura mais atenta as indicações apontadas pela pesquisa objeto do presente estudo. Destacam Bulgacov e Oliveira (2008), por exemplo, não ser possível “confirmar se há grandes diferenças entre as culturas brasileira e norte-americana, levando em conta suas especificidades, e se estas propiciam uma maior ou menor incidência de motivação específica para o crime violento”.   
Isto, na opinião das autoras, decorre do fato dos dados coletados relacionarem a alta incidência de criminalidade urbana brasileira com problemas econômicos e sociais do Brasil, “assim como fatores socioculturais norte-americanos com o crime mais sofisticado e de motivação psicopatológica”.
Válido destacar também advertência feita por ambas, no sentido de que não se tratam de observações conclusivas, considerada a natureza complexa da questão em tela.
3 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante do exposto, pode-se depreender a importância do estudo de Bulgacov e Oliveira. Os resultados mensurados pelas autoras não podem ser considerados definitivos, podendo mesmo ser refutados, mas é justamente nesta característica em particular que reside o valor de sua contribuição para a pesquisa sobre o tema.
Como o acesso a fontes no campo de estudo sobre a psicopatia nem sempre é fácil, dada à natureza do objeto cientifico e a evidente ausência de dados específicos, merece destaque a metodologia adotada.
Válido também destacar a preocupação em evitar estereótipos. Lembram Bulgacov e Oliveira que apesar do fator psicopatia ser bastante frequente no contexto da criminalidade violenta, é necessário ressaltar que a mesma não é, necessariamente, sinônimo de comportamento violento. Uma lição oportuna, sem dúvida.  
REFERÊNCIAS
DE CARVALHO, Maria Cristina Neiva et al. Psicologia Jurídica-Temas de Aplicação II. 2008.
HEIM, Joanna et al. Efeitos do uso do álcool e das drogas ilícitas no comportamento de adolescentes de risco: uma revisão das publicações científicas entre 1997 e 2007. Revista de Psiquiatria Clínica, v. 35, n. suppl 1, p. 61-64, 2008.
BALTIERI, Danilo Antonio. Consumo de álcool e outras drogas e impulsividade sexual entre agressores sexuais. 2005. Tese de Doutorado. Universidade de São Paulo.

[1]Graduando do Curso de Direito da Multivix - Cachoeiro de Itapemirim, wellington.cacemiro@gmail.com;