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sexta-feira, 28 de outubro de 2016

ENTRE DESPREZOS E DISFUNÇÕES: OS DIREITOS HUMANOS E O DIREITO PENAL

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Resumo: Dentro de um Estado Democrático de Direito, o presente trabalho propõe a discussão sobre a relação entre Direitos Humanos e Direito Penal, em razão da observação de princípios e garantias fundamentais. De um modo geral, enfoca-se a problemática dos Direitos Humanos, sua afirmação histórica e jurídica. Faz-se, também, uma explanação sobre algumas situações de desrespeito aos Direitos Humanos diante de uma política criminal perversa e racista. Dá-se importância, ainda, à temática do Direito Penal, como paradigma limitador do poder punitivo estatal, através de um breve exame sobre a teoria do bem jurídico e alguns princípios básicos. Além disso, registrou-se a existência de um modelo autoritário de Direito Penal, o qual viola os Direitos Humanos, tratando determinados indivíduos como não-pessoas, flexibilizando ou suprimindo direitos e garantias inerentes aos seres humanos.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais – Direitos Humanos – Direito Penal.
INTRODUÇÃO
Sob o prisma de um Estado Democrático de Direito, tratarei, neste trabalho, da problemática dos Direitos Humanos relacionada ao Direito Penal, no que tange a violação dos direitos e garantias fundamentais através da aplicação deste ramo do Direito. A Ciência Penal consiste em assegurar as condições de existência da sociedade, garantindo a vida em comum. Por um lado, é entendido como uma garantia contra o poder punitivo do Estado e, por outro, como uma garantia da segurança contra a criminalidade.
Dessa forma, dependendo da compreensão que se tem e da intensidade da intervenção punitiva estatal, poder-se-á estar violando direitos e garantias fundamentais. Ademais, muitos desses direitos e garantias fundamentais foram proclamados na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948. Documento que introduziu a concepção contemporânea de Direitos Humanos, assinalada pela universalidade e indivisibilidade de tais direitos.
Observam-se vários acontecimentos de violação aos Direitos Humanos a partir da utilização de um Direito Penal transgressor das garantias constitucionais. Pois, é através desse ramo do Direito que o Estado exerce seu jus puniendi, a fim de garantir a ordem econômica e social da comunidade. Contudo, algumas ocorrências não se justificam nesse sentido. Um modelo despótico de Estado ocasiona o desrespeito aos princípios e garantias constitucionais. Questão fundamentalmente vinculada à temática dos Direitos Humanos, uma vez que, em certas concepções, determinados cidadãos são tratados como não-pessoas e rotulados de inimigos por um modelo de Estado de Polícia.
Para uma melhor compreensão do leitor, esta pesquisa foi dividida em três capítulos, destes, os dois primeiros demonstram certo afastamento. Distância esta que será suprimida em ocasião do último capítulo, em que se explana a violação dos Direitos Humanos justamente a partir da aplicação de um Direito Penal severo.
Inicialmente, abordarei a problemática dos Direitos Humanos, traçando um conceito mais próximo de sua real importância. Em seguida, tratarei da afirmação histórica e jurídica dos Direitos Humanos, indicando o surgimento de um novo ramo de Direito: o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Após, desenvolverei considerações sobre o desrespeito aos Direitos Humanos, evidenciando o caráter sagrado que esses direitos ostentam. Examinarei, também, a temática do Direito Penal, demonstrando-o como um limite ao poder punitivo estatal, através da destinação de algumas palavras à doutrina do bem jurídico e à importância dos princípios fundamentais. Mais adiante, trabalharei o Direito Penal do inimigo como modelo violador de direitos e garantias fundamentais. In fine, avaliarei pessoalmente o tema, tentando demonstrar o grande valor que se encontram os Direitos Humanos na atualidade diante de situações desumanas e desrespeitadoras.
1. OS DIREITOS HUMANOS
Os Direitos Humanos constituem, na atualidade, um dos temas mais importantes relacionadas aos direitos e garantias fundamentais inerentes aos seres humanos. Seu reconhecimento é necessário para que os valores e princípios proclamados nas constituições não sejam comprometidos pelo forte poder estatal. Como bem observam Eduardo Jiménez de Aréchaga e Martín Risso Ferrand, "los derechos humanos, junto con la democracia y con el Estado de Derecho, se han transformado en uno de los pilares culturales de nuestros tiempos, representando, (...), nada menos que los valores superiores de la comunidad". 1
Ainda que alguns autores adotem concepções diferenciadas para Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, esses meios de proteção da pessoa são inevitáveis para a concreta garantia da dignidade humana. Não são poucos os entendimentos sobre a temática dos Direitos Humanos, e muitos deles não esgotaram a satisfação dos leitores quanto à exploração de seu conceito. Poderia, aqui, elencar vários, mas não iriam traduzir com pontualidade e eficácia a abrangência, o conteúdo e a real importância dos chamados Direitos Humanos.
A partir de Alexandre de Moraes, embora estabeleça uma correlação entre Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, extraímos uma idéia considerável sobre a temática ora examinada. Para o referido autor, o conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana pode ser definido como direitos humanos fundamentais.2
Conforme Pérez Luño, os direitos fundamentais do homem são "um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional". 3
Ainda, por mais que não tenhamos um conceito perfeito e completo, que explore o pleno significado dos Direitos Humanos, não podemos excluir os pensamentos já manifestados, uma vez que eles colaboraram, e muito, para a dinamização do conhecimento de Direitos Humanos. Em grande parte do mundo, esses direitos são conhecidos e reconhecidos, às vezes respeitados, às vezes não. No entanto, em todos os lugares, os Direitos Humanos são os mesmos. Assim entendem os professores Aréchaga e Ferrand: O si se prefiere, los derechos humanos son inherentes a la dignidad de la persona humana, por el solo hecho de ser seres humanos, y no dependen de la nacionalidad ni del territorio, ni pueden ser limitados o desconocidos con invocaciones a la soberanía estatal o al poder estatal, y si se expidiera una norma en este sentido sería inválida. 4
A defesa dos Direitos Humanos é a tarefa mais imediata. Várias organizações, grupos e associações combatem para que esses direitos sejam respeitados em todos os lugares. Porém, para defendê-los, devemos conhecê-los e, por conseguinte, respeitá-los. Essa é a condição necessária e imprescindível para pôr fora de perigo os Direitos Humanos. E esse perigo se encontra no afastamento das atitudes em relação ao conceito (mesmo que não seja explicitado, sintetiza-se como garantias e direitos, proclamados ou não, inerentes ao indivíduo, fundamentais e indispensáveis à plena dignidade humana).
1.1. A AFIRMAÇÃO HISTÓRICA E JURÍDICA DOS DIREITOS HUMANOS
Quando conversamos sobre Direitos Humanos não podemos nos olvidar do documento que representou uma das maiores manifestações sobre os valores máximos da igualdade, da liberdade e da fraternidade, legados da Revolução Francesa: a Declaração Universal dos Direitos Humanos, assinada em Paris, aos 10 de dezembro de 1948, a qual completa sessenta anos no próximo verão meridional. Foi a primeira vez na história da humanidade em que os direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais básicos, a que cada ser humano tem direito, foram enunciados. Para Norberto Bobbio, "a declaração Universal dos Direitos do Homem representa a manifestação da única prova através da qual um sistema de valores pode ser considerado humanamente fundado e, portanto, reconhecido: e essa prova é o consenso geral acerca da sua validade". 5
Foi justamente a Declaração dos Direitos Humanos quem introduziu a concepção contemporânea de Direitos Humanos, assinalada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos. 6 Ainda, a Declaração, pela primeira vez, combina o discurso liberal e o social da cidadania a partir da consagração de direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais, associando o valor da liberdade ao da igualdade. Conforme Antônio Augusto Cançado Trindade, esse documento, constitui um ímpeto decisivo no processo de generalização da proteção dos direitos humanos testemunhado pelas quatro últimas décadas, permanecendo como fonte de inspiração e ponto de irradiação e convergência dos instrumentos de direitos humanos a níveis global e regional. 7
Da mesma forma, consoante Fábio Konder Comparato, inegavelmente, a Declaração Universal de 1948, representa a culminação de um processo ético que, iniciado com a Declaração de Independência dos Estados Unidos e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da Revolução Francesa, levou ao reconhecimento da igualdade essencial de todo ser humano em sua dignidade de pessoa, isto é, como fonte de todos os valores, independentemente das diferenças de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição, como se diz em seu artigo II. E esse reconhecimento universal da igualdade humana só foi possível quando, ao término da mais desumanizadora guerra de toda a História, percebeu-se que a idéia de superioridade de uma raça, de uma classe social, de uma cultura ou de uma religião, sobre todas as demais, põe em risco a própria sobrevivência da humanidade. 8
Como bem orienta Bobbio, 9 a Declaração não pode apresentar nenhuma pretensão de ser definitiva, pois os direitos nela elencados são mutáveis. Trata-se de direitos do homem, portanto, vinculados à civilização humana, suscetíveis de transformação e ampliação. Esses direitos se tornaram internacionalizados em decorrência do referido documento. Os 30 artigos da Declaração consagraram, basicamente, os princípios da igualdade e dignidade humanas; a vedação absoluta à discriminação de qualquer espécie, seja em razão de raça, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição; o direito à vida, à liberdade, à segurança pessoal; a expressa proibição à escravidão, ao tráfico de escravos ou servidão; a proibição à tortura, ao tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante; o princípio do juiz natural; o acesso ao Judiciário; a vedação às prisões, detenções e exílios arbitrários; os princípios da presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa; o princípio da reserva legal, a inviolabilidade à honra, à imagem e à vida privada; a liberdade de locomoção; o asilo político; o direito à nacionalidade; o direito de propriedade; a liberdade de pensamento, consciência, opinião, expressão e religião; o direito de reunião, de associação e de sindicalização; os direitos políticos; o direito ao trabalho e à livre escolha de profissão, com a conseqüente justa remuneração que lhe assegure, assim como à sua família, uma existência compatível com a dignidade humana; o direito ao repouso e ao lazer; direito à instrução e à vida cultural. 10
Nota-se que são normas de direitos materiais. Não há, no referido documento, o estabelecimento de algum órgão jurisdicional internacional visando à garantia e eficácia dos princípios e direitos elencados nele. Com a necessidade de proteção e realização dos direitos inerentes aos seres humanos, em nível internacional, tornou possível o surgimento de um novo ramo de Direito: o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Esse movimento é baseado no plano de obrigação do Estado para respeitar os Direitos Humanos de seus cidadãos e de que todas as nações e a comunidade internacional têm o direito e a responsabilidade de manifestar contra os atos de um Estado que não satisfaz suas obrigações. Mediante a adoção de inúmeros tratados internacionais voltados à proteção de direitos fundamentais, aquele novo ramo de direito internacional começa a se desenvolver.
Importantes são as conclusões dos professores Aréchaga e Ferrand, ao analisarem os Direitos Humanos em uma perspectiva histórica, universal e regional, como produto social e cultural: en este sentido los derechos humanos aparecen como: (i) aquellos derechos que son inherentes a la persona humana (o la dignidad de la persona humana); (ii) regulados por normas constitucionales y por las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; (iii) órdenes jurídicos (interno e internacional) que se han ido gradualmente aproximado de tal forma que conforman el bloque de los derechos humanos (compuesto de las normas constitucionales e internacionales referidas a los derechos humanos); (iv) cuyas discordancias normativas se solucionan conforme a la directriz de preferencia de normas con base en la cual el intérprete debe elegir aquella norma que mejor protege el derecho humano en juego; y (v) todo dentro de un proceso de cambio profundo que ha colocado a los derechos humanos como el centro, como la médula, del sistema jurídico. 11
Por fim, em uma visão técnica, a Declaração Universal dos Direitos Humanos é uma recomendação sem força vinculante, que a Assembléia Geral das Nações Unidas faz aos Estados membros sobre o respeito a determinados direitos ligados ao homem. Entretanto, por se tratarem de exigências ao respeito à dignidade humana, tal entendimento não se justifica. Assim, a vigência dos Direitos Humanos independe de especificações em constituições, leis e tratados internacionais. São normas de aplicação imediata.
Outros vários tratados foram importantes para a afirmação dos direitos humanos: as Convenções de Genebra de 1949, sobre a proteção das vítimas de conflitos bélicos; a Convenção Européia de Direitos Humanos, de 1950; os Pactos Internacionais de Direitos Humanos de 1966; a Convenção Americana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, de 1969, a qual prevê órgãos competentes para conhecer dos assuntos relacionados com o cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estados-partes, como a Comissão Interamenicana de Direitos Humanos e a Corte Interamenicana de Direitos Humanos; a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Direitos dos Povos, de 1981, entre outros.
1.2. A PROFANAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS
Toda a beleza demonstrada através dos discursos plausíveis sobre os Direitos Humanos começa a se arruinar quando se observam vários acontecimentos contemporâneos que manifestam o total desrespeito aos direitos necessários de qualquer ser humano. Podemos afirmar que esse fenômeno é um dos maiores obstáculos, na atualidade, aos defensores e pesquisadores das garantias humanas. No título deste subitem, poderia ter utilizado a palavra "violação" ao lugar de "profanação", porém, com o objetivo de exaltar o status "sagrado" que os Direitos Humanos ostentam, a escolha inclinou-se para o segundo termo.
Quando se lê o preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos notamos que ela foi redigida sob o impacto da Segunda Guerra Mundial. Tornou-se imprescindível a criação de instrumentos internacionais que protegessem os chamados Direitos Humanos, já que sua aceitação, em todos os lugares do mundo, encontrava-se mais do que defasada, pelas atrocidades que aconteciam, tornando a vida carente de valor. Observando tal documento, o assombro está na omissão quanto aos abusos praticados pelo mundo ocidental e soviético. Parece-me que a Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas aceitou, tacitamente, tais atos cruéis, por não impor sanções aos países causadores das desumanidades.
Além disso, percebe-se a dessemelhança de tratamento em situações de igual atrocidade. Por exemplo: sobre as bombas atômicas lançadas pelos Estados Unidos da América ao já destruído Japão, após o término da Segunda Grande Guerra, restaram, "apenas", vários descendentes das vítimas ainda com problemas relacionados à radioatividade manifestada no local da explosão. Por outro lado, quando da destruição das Torres Gêmeas, nos EUA, além de muitos inocentes mortos, intensificou-se o ódio exacerbado aos denominados terroristas e uma política altamente desumana de investigação e violação aos Direitos Humanos.
Constata-se que, historicamente, a barbárie (no sentido de desumana), em umas situações, é aceita caladamente e, em outras, repugnada. Essa diferença é inaceitável se quisermos tornar os Direitos Humanos um instrumento amplamente eficaz de proteção da pessoa para a real garantia da dignidade humana. Não devemos aceitar que essa proteção "sagrada" do ser humana seja pretendida somente quando convém a determinado Estado. Em mais uma situação de violação aos Direitos Humanos, inclusive, à Convenção de Genebra e a todas as Leis Internacionais, os EUA ainda mantêm detidos diversos indivíduos na sua base militar de Guantánamo, a qual ocupa em território cubano, transformada em prisão para suspeitos de terrorismo. São mais de 660 suspeitos com os direitos e garantias violados, em decorrência de uma política criminal perversa e racista. Indivíduos, de maioria mulçumana, estão encarcerados por terem o estatuto de "combatentes inimigos", manifestantes do "terror". Nota-se que muitas das normas elencadas no Documento máximo em matéria de Direitos Humanos foram desrespeitadas: a vedação à discriminação de qualquer espécie; o direito à liberdade; a proibição à tortura, ao tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante; o acesso ao Judiciário; a vedação às prisões arbitrárias; os princípios da presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa etc. Estamos diante de um Direito Penal do inimigo, tema que será trabalhado mais adiante.
A utilização de mecanismos tão incisivos (Sistema Penal) de controle social pelo Estado cria um armazenamento de presos. Afora a situação de Guantánamo, outras ocorrências reclamam por uma imediata intervenção humanitária: um em cada cem adultos, nos EUA, está encarcerado. São mais de 2.500.000 pessoas "jogadas" em prisões federais e estaduais, afastadas de suas famílias, da educação, por fim, expulsas da vida em liberdade. Para esse modelo altamente racista de maximização punitiva é mais barato colocar o sujeito não adequado ao capitalismo na cela e trancar a porta. Tal método autoritário, de policialização do Direito Penal e Processual Penal, gera conseqüências alarmantes, como a acentuação da pobreza, da miséria, o afastamento da família etc.
Parece-me que todos aqueles princípios e garantias fundamentais proclamados no Estado Democrático de Direito estão sendo "engolidos" por tais atitudes desumanas. O princípio da presunção de inocência permuta-se para o princípio da presunção de culpa. Demasiadas ofensas aos direitos do homem me fazem não compreender, até então, o real sentido de comunidade. Por mais que a globalização tenha beneficiado à dinamização e expansão dos Direitos Humanos, também contribuiu para o surgimento de novas ocorrências transgressoras desses direitos. A chamada "Guerra contra o terror" imposta pelo país do Tio Sam é mais um arquétipo de defloramento dos direitos e garantias humanas. O uso (indevido e inconseqüente) dos instrumentos penais causa um concreto desrespeito a todos os princípios constitucionais. A clássica concepção de Direitos Humanos está sendo apagada por uma política criminal perversa e encarceradora, a qual só sustenta a pobreza e a miséria.
Dessa forma, perante a relação entre os Direitos Humanos e a Ciência Penal, torna-se necessária a destinação do próximo capítulo para o estudo da problemática do Direito Penal, como limitador do poder punitivo estatal e, por meio de um modelo temerosamente repressivo, violador dos princípios e garantias individuais proclamados no Estado Democrático de Direito.
2. O DIREITO PENAL
Na órbita da relação entre Estado e sociedade, o Direito, em si próprio, é apenas um sistema de regras destinadas a proporcionar uma harmônica convivência social. Já o Direito Penal é a forma mais incisiva desse controle. O Estado utiliza as sanções penais de modo preventivo, retributivo e eliminatório, atingindo diretamente o infrator e retirando-o do meio social.
Toda sociedade necessita de uma sujeição à regra, a fim de garantir o equilíbrio da comunidade, prevenindo conflitos e assegurando modelos de condutas. Para isso, somente um eficaz sistema de controle social garantirá essa conformidade. Para Nilo Batista, "a função do direito de estruturar e garantir determinada ordem econômica e social, à qual estamos nos referindo, é habitualmente chamada de função ‘conservadora’ ou de ‘controle social’". 12 De qualquer forma, essa ação impeditiva visa manter a sociedade em ordem e ajustada.
Ao traduzirmos o conceito de Direito Penal, percorremos diferentes caminhos. Pois, de um ponto de vista dinâmico e social, Direito Penal é definido como um dos instrumentos de controle social formal por meio do qual o Estado, mediante um determinado sistema normativo, castiga com sanções de especial gravidade as condutas desviadas mais prejudiciais para a convivência, visando a assegurar, dessa maneira, a necessária disciplina da sociedade bem como a convivência harmônica dos seus membros. Por outro lado, a partir de um conceito estático e formal, Direito Penal é um conjunto de normas que definem certas condutas como infração, associando-lhes penas ou medidas de segurança assim como outras conseqüências jurídicas.
Conforme Santiago Mir Puig, o Direito Penal costuma ser compreendido em dois sentidos diversos: "num sentido objetivo e noutro subjetivo. No sentido objetivo, significa o conjunto de normas penais. O Direito Penal subjetivo – também denominado direito de punir ou jus puniendi – é o direito que possui o Estado de criar e aplicar o Direito penal objetivo". 13 De acordo com Aníbal Bruno, "Direito Penal se apresenta como o conjunto das normas jurídicas, pelas quais se exerce a função do Estado de prevenir e reprimir os crimes, por meio de sanções cominadas aos seus autores". 14
Para Eugenio Raúl Zaffaroni, é assinalado da seguinte forma: "con la expresión ‘derecho penal’ se designan – conjunta o separadamente - dos entidades diferentes: 1) el conjunto de leyes penales, es decir, la legislación penal; o 2) el sistema de interpretación de esa legislación, es decir, el saber del derecho penal". 15 Assim, o Direito Penal apresenta-se como um conjunto de normas jurídicas com o escopo de determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes (penas e medidas de segurança). De modo que, esse conjugado de leis e princípios, devidamente reduzidos a um sistema, tem o objetivo de tornar possível a convivência humana, observando-se, sempre, os princípios de justiça e humanidade, elencados no Estado Democrático de Direito. Decorrente desse sentido recebe também a denominação de Ciência Penal.
Faz-se necessário, então, frisar a distinção entre Direito Penal e Sistema Penal. O último se trata da sucessiva atividade dos aparatos estatais (instituição policial, instituição judiciária, Ministério Público e a instituição penitenciária) de intervenção destinada à concreta realização do primeiro. O Sistema Penal nada mais é do que uma das soluções possíveis para a garantia da ordem econômica e social. É, porém, afirma Zaffaroni, um sistema punitivo institucionalizado, pois uma vez adotado, esgota-se a utilização de outras vias para solucionar tal conflito. Segundo seu ensinamento: "(...) a solução punitiva dos conflitos possui um inquestionável efeito negativo, que consiste na exclusão das outras soluções possíveis. Quando se opta pela punição institucionalizada, o conflito não poderá ser solucionado por nenhuma outra via". 16
Sendo assim, o Direito Penal, mediante uma abordagem prática, está relacionado com a liberdade de todo cidadão. Pois, é através desse ramo do Direito que o Estado exerce seu jus puniendi a fim da garantia da ordem econômica e social da comunidade. Entretanto, algumas situações não se demonstram claras nessa perspectiva. A arbitrariedade e a existência de tendências legislativas ocasionam no desrespeito aos princípios e garantias constitucionais. Nota-se que esta questão está demasiadamente relacionada à temática dos Direitos Humanos, ao passo que, em certos entendimentos, determinados seres humanos são excluídos do conceito de pessoas, sendo tratados como inimigos por um modelo de Estado de Polícia.
2.1. O DIREITO PENAL COMO LIMITE AO PODER PUNITIVO ESTATAL
Através de um aspecto relacionado ao jus puniendi, existem dois entendimentos sobre o Direito Penal: como garantia contra o poder de punir do Estado; e como garantia da segurança contra a criminalidade. Na primeira perspectiva, esse ramo do Direito é compreendido como uma política social respeitadora das garantias de todos os cidadãos, a fim de limitar a intervenção estatal na liberdade deles. No segundo aspecto, o Direito Penal torna-se um instrumento de combate à criminalidade, altamente intervencionista, desrespeitando garantias e princípios, rotulando determinados cidadãos como não-pessoas. Apóio, racionalmente, a primeira idéia, em que tal Ciência é percebida como limitação ao poder punitivo estatal. Não obstante, referida restrição será mais bem conhecida ao transcorrer de algumas teorias relacionadas ao interesse a ser tutelado e aos princípios a serem respeitados.
Criada no século XIX, objetivando limitar a abrangência de ação do legislador penal, a doutrina do bem jurídico surge como um aspecto fundamental no estudo da teoria do delito. No mesmo sentido, busca-se fixar, em concreto, supondo o vínculo entre bem jurídico e sanção penal, critérios para selecionar aqueles bens e valores fundamentais da sociedade, uma vez que somente eles devem ser objeto de atenção do construtor da lei penal. Birnbaum foi o primeiro autor a introduzir, no Direito Penal, a idéia de bem jurídico material como objeto de tutela, e não mais a ofensa a um direito subjetivo como fundamento da sanção penal. Em meados do século XX, pelas orientações espiritualistas influenciadas pela filosofia axiológica do neokantismo, a noção de bem jurídico foi menosprezada, não sendo mais a essência do conceito de delito, o qual passou a ser considerado como mera lesão à norma ou violação de um dever.
Após a Segunda Guerra Mundial, a idéia do bem jurídico foi novamente inserida no contexto da problemática penal; inclusive na Alemanha, onde o nacionalismo e a Escola Kiel haviam abandonado tal teoria. A reintrodução do bem jurídico aconteceu realmente a partir das teorias constitucionalistas dos anos setenta, onde grande parte da doutrina atual proclamou a Constituição como um adequado meio para que a noção do bem jurídico venha a funcionar como uma limitação do poder punitivo do Estado. Em síntese, elas evidenciam o limite imposto ao Estado quando da seleção daqueles bens merecedores de tutela. O conceito de bem jurídico deve ser entendido como constitucional, já que a Constituição centra na pessoa e nos seus Direitos Fundamentais a base de toda realidade jurídico-política do Estado.
De outra banda, os princípios são importantes meios orientadores na elaboração das leis e também na aplicação do Direito, compõem-se em uma garantia jurídica destinada à afirmação da responsabilidade penal e à aplicação da pena. Segundo Ferrajoli, "tenha-se em conta de que aqui não se trata da uma condição suficiente, na presença da qual esteja permitido ou obrigatório punir, mas sim de uma condição necessária, na ausência da qual não está permitido ou está proibido punir". 17 Assim, se pretendemos que o Direito Penal tenha coerência com o modelo de Estado construído no nosso País (Estado Constitucional e Democrático de Direito), não há outro caminho a percorrer senão fazê-lo observar todos os limites decorrentes da Constituição em vigor.
As Constituições, desde o século XVIII até as contemporâneas, conservam uma distribuição ordenada e sucessiva de princípios especificamente penais ou concernentes a esse conteúdo. Por um lado, fixam limites do poder punitivo do Estado; de outro, fazem do Direito Penal um instrumento de tutela dos bens indispensáveis à harmonia social. Poderíamos chamá-los de Princípios Fundamentais de Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito, cuja função é orientar o legislador ordinário para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os Direitos Humanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um Direito Penal mínimo e garantista, como assevera Cezar Roberto Bitencourt. 18 Também nessa orientação, Maurício Antônio Ribeiro Lopes 19 afirma que somente a partir do fundamento de um Estado Democrático de Direito pode-se reconstruir um sistema penal mais harmonizado, garantidor da liberdade, de modo a reduzir a intervenção do Estado sobre a esfera de direitos mais caros da sociedade e do indivíduo.
Vários são os princípios relacionados com a temática em questão, tais como: o princípio da legalidade; princípio da intervenção mínima; princípio da ofensividade; princípio da culpabilidade; princípio da humanidade; princípio da fragmentariedade etc., outros vinculados à ceara processual: princípio da presunção de inocência; princípio do devido processo legal; princípio do contraditório; princípio da ampla defesa, entre outros. Todos esses instrumentos hermenêuticos formam a base de um modelo racional e humanitário de Estado, um aspecto fundamental do Direito Penal mínimo. Conforme Ferrajoli, "o Direito Penal mínimo, quer dizer, condicionado e limitado ao máximo, corresponde não apenas ao grau máximo de tutela das liberdades dos cidadãos frente ao arbítrio punitivo, mas também a um ideal de racionalidade e de certeza". 20
Por tudo, o Direito Penal na atualidade já não pode ser estudado e compreendido sem a integração dos princípios fundamentais que limitam o jus puniendi. Independente de como são chamados (constitucionais, gerais, básicos, políticos etc.), esses padrões garantistas devem ser reconhecidos com força normativa e racionalmente necessária. Entretanto, verificam-se situações de violência a esses paradigmas humanitários, como o já mencionado episódio de Guantánamo, base militar norte-americana em território cubano, servida como prisão para suspeitos de terrorismo, na verdade, indivíduos que tiverem suas garantias afundadas em uma política de maximização punitiva, violadora dos Direitos Humanos, relacionada ao modelo de Direito Penal do inimigo.
3. A HISTÓRIA DE UM DIREITO PENAL VIOLADOR DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Já é sabido que o Direito Penal é um instrumento de controle social rodeado de princípios e garantias, visando uma harmônica relação da comunidade, sendo chamado tão-só para ações que ofendam concretamente autênticos bens jurídicos. Tal ramo do Direito deve ser utilizado somente quando outros meios restarem insuficientes, possuindo caráter subsidiário, sendo entendido como a ultima ratio, isto é, o último mecanismo de intervenção estatal a ser utilizado. Entretanto, conforme Günther Jakobs, 21 quando tratamos de indivíduos que se afastam de modo permanente do Direito e não demonstram que vão continuar fiéis à norma, um novo modelo de Direito Penal deve ser empregado: o Direito Penal do inimigo.
A idéia do Direito Penal do inimigo foi primeiramente anunciada em uma postura descritiva, em 1985, compreendendo os delitos dentro da atividade econômica. Em um segundo momento, datado de 1999, Jakobs passou a empunhar a afirmação, legitimação e justificação do seu entendimento, abrangendo os delitos graves contra bens jurídicos individuais, incluindo a figura do terrorismo. Dessa forma, são inimigos os criminosos econômicos, delinqüentes organizados, terroristas, autores de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas. Através de uma abordagem jusfilosófica, Jakobs, em uma perspectiva funcionalista, remonta a idéia do contrato social de Rosseau e Fichte a partir da filosofia institucionalista de Hobbes e Kant, em que se conhece um Direito Penal do cidadão contra pessoas que não delinqüem de modo persistente e um Direito Penal do inimigo contra quem se desvia. Conforme Jakobs, "o Direito penal do cidadão é o Direito de todos, o Direito penal do inimigo é daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, é só coação física, até chegar à guerra". 22
Ainda, o autor cita o trágico 11 de setembro de 2001 como manifestação evidente de um ato típico de inimigo. Como ato subseqüente ao incidente, surge um procedimento de guerra, em que as regras mais extremas do Processo Penal do inimigo se destinam à eliminação de riscos terroristas a favor de um direito à segurança das demais pessoas. 23 Verifica-se um modelo de punição voltado a fatos futuros e não a danos concretos em autênticos bens jurídicos. Não podemos nos olvidar, igualmente, do armazenamento de presos nos EUA, são mais de 2.500.000 pessoas encarceradas em prisões federais e estaduais, fazendo desse país anglo-saxônico o maior "presídio" do mundo, cujo número de presos representa a quarta parte da população carcerária do planeta.
Entende-se, por obviedade, que esse "outro" Direito Penal é absolutamente violador dos Direitos Humanos, isso porque as garantias processuais são relativizadas ou até mesmo suprimidas. Além disso, verifica-se a existência de um Direito Penal do Autor no lugar do Direito Penal do Fato. Percorremos, novamente, àquele modelo de labeling approach, compreendendo o crime por meio do processo social de definição ou seleção de certas pessoas e condutas etiquetadas como criminosas. Conforme Zaffaroni, assinalou-se que as características deste avanço contra o tradicional direito penal liberal ou de garantias consistiram na antecipação das barreiras de punição (até os atos preparatórios), na desproporção das conseqüências jurídicas (penas como medidas de contenção sem proporção com a lesão realmente inferida), na marcada debilitação das garantias processuais e na identificação dos destinatários mediante um forte movimento para o direito penal de autor. 24
De outro modo, a aplicação do poder punitivo na concepção de Direito Penal do Autor caminha no mesmo sentido da atuação dessa forma de poder como uma verdadeira fábrica de seres humanos, excluídos da sociedade. Pode-se afirma que o Direito Penal do Fato apresenta forte ligação com o Direito Penal Garantidor, e o Direito Penal do Autor converge para o Direito Penal Autoritário. 25
Portanto, o chamado Direito Penal do inimigo não é basicamente um Sistema Penal ordenado e claro. É um conjunto de normas no ordenamento jurídico-penal que se caracterizam por violar os direitos e garantias fundamentais da pessoa. Não possui como parâmetro um fato criminoso, senão um determinado tipo de autor. Trata-se de uma forma de considerar determinados criminosos, por não apresentarem "garantias cognitivas" de que vão permanecer fiéis ao Direito, como não-pessoas. Tal modelo preconceituoso e violador dos Direitos Humanos destrói a teoria garantista trazida por Ferrajoli, na medida em que a pena não mais resulta presa a um ideal de racionalidade e nem ao menos condiciona o arbítrio punitivo.
A partir dos 11 de setembro de 2001, os EUA criaram um caráter a fim de praticar o Direito Penal do inimigo, adentrando em um modelo de Estado de Polícia, flexibilizando ou suprimindo garantias fundamentais. Indivíduos, de maioria mulçumana, são considerados autores por princípio, sendo submetidos a um sistema inquisitório de investigação, desrespeitando seus direitos e garantias. Garantias estas proclamadas na Declaração Universal dos Direitos Humanos, já mencionada anteriormente, como, verbi gratia, os princípios da presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, entre outros.
A base militar dos EUA, em Guantánamo, transformada em prisão para suspeitos de terrorismo, é um exemplo notório e real de violação aos Direitos Humanos, em especial aos princípios citados acima. São mais de 660 suspeitos presos em lugares desumanos sem que haja qualquer processo contra eles. Na verdade, conforme o modelo do Direito Penal do inimigo, estamos diante de uma medida de contenção, evitando-se fatos criminosos futuros. Por mim entendida como inaceitável diante de um Estado Democrático de Direito.
No Direito Penal brasileiro, existem vários exemplos de tratamento diferenciado a certos agentes infratores. Os autores de crimes hediondos, por exemplo, não podem ter indulto individual ou coletivo. Os condenados por crime organizado não podem apelar em liberdade, nem contam com direito de liberdade provisória, em alguns casos. Ambos são tratados como inimigos. As medidas de segurança e as prisões processuais são um modelo de Direito Penal do inimigo, pois são medidas de contenção pura, a fim de reduzir a periculosidade. Os próprios ministros do STF sofrem o Direito Penal do inimigo, em virtude dos "grampos telefônicos".
Todavia, a mais recente evidência do Direito Penal do inimigo no Brasil é o chamado regime disciplinar diferenciado (RDD), introduzido na Lei 10.792/2003. A primeira situação que permite tratamento diferenciado ao preso decorre da prática de crime doloso que ocasione a subversão da ordem ou disciplina internas, punindo-se o sujeito pelo que ele fez, restando ver a questão da proporcionalidade da medida. Não obstante, no tratamento diferenciado ao preso que apresente alto risco para a segurança ou quando revele fundadas suspeitas de envolvimento com o crime organizado, não há como deixar de enxergar exemplos de Direito Penal do inimigo, pois se pune o preso pelo que é (ou pelo que se pensa que ele é), e não pelo que ele fez.
Por fim, o Direito Penal do inimigo é um modelo violador dos Direitos Humanos, pois, além de considerar determinadas pessoas como não-pessoas, tira delas as garantias processuais que lhe eram obrigatórias. A não observação dos princípios citados na Declaração dos Direitos Humanos torna o Direito Penal incoerente ao atual modelo de Estado, situando-se mais próximo de um Estado de Polícia do que de um Estado de Direito.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Neste trabalho, dediquei-me, inicialmente, na problemática dos Direitos Humanos, explorando (ou tentando explorar) seus conceitos, verificando a dificuldade de extrair uma concepção clara do que venham a ser realmente os Direitos Humanos. Em seguida, tracei alguns esclarecimentos sobre a afirmação histórica e jurídica dos Direitos Humanos, com o surgimento de um novo ramo do Direito: o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Após, citou-se alguns acontecimentos que demonstram o desrespeito aos direitos e garantias inerentes aos seres humanos, além de exaltar o caráter sagrado que os Direitos Humanos possuem.
Explanei, ainda, a temática do Direito Penal, demonstrando-o como um limite ao poder punitivo estatal, através de um brevíssimo estudo sobre a doutrina do bem jurídico e a importância dos princípios fundamentais. Na seqüência, foquei a atenção no Direito Penal do inimigo, mostrando seu caráter de violador dos Direitos Humanos, uma vez que, flexibiliza ou, até mesmo, supre direitos e garantias proclamados na Declaração Universal dos Direitos Humanos. Após, sustentei o respeito aos princípios elencados no referido Documento, pois, a partir disso, a utilização do Direito Penal estará mais coerente com o atual modelo de Estado.
Não há dúvida que estamos caminhando atualmente em uma jornada sombria, aonde tristes acontecimentos ocorrem, aonde a política criminal é cada vez mais severa e preconceituosa, aonde o poder punitivo do Estado está direcionado a determinados indivíduos, já rotulados. Estamos vivendo uma espécie da chamada "caça às bruxas", pois pessoas são perseguidas pelo que elas são, seja por etnia, cor, religião, raça etc. Um sujeito de sobrenome mulçumano já é o bastante para o Estado de Polícia norte-americano começar a grampear seu telefone, acompanhar seus passos etc. É o chamado Direito Penal do inimigo, já citado neste trabalho, em que medidas de contenção servem para evitar o cometimento de fatos futuros por pessoas não-pessoas.
Em algumas situações, aqueles princípios escritos na Declaração Universal dos Direitos Humanos não estão observados, fazendo desse Documento internacional um papel sem valor. Os princípios da igualdade e da dignidade humana, por exemplo, está sendo engolido por uma maximização punitiva em alguns países. Não me parece, também, que a vedação absoluta à discriminação de qualquer espécie, seja em razão de raça, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição, seja obedecida. E o tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante? Creio que ainda estejam em nossa memória as ofensas realizadas pelos soldados norte-americanos a prisioneiros mulçumanos.
Em outra situação de violação aos Direitos Humanos, os EUA, como já comentado, mantêm detidos diversos indivíduos na sua base militar de Guantánamo, a qual ocupa em território cubano, transformada em prisão para suspeitos de terrorismo. Existem lá mais de 660 suspeitos com os seus direitos e garantias violados, em decorrência de uma política criminal racista e intensificadora da miséria. Para aqueles homens não existe um processo, nem o contraditório e a ampla defesa, senão uma presunção de culpa. Estão presos para que não venham a praticar crimes. Tal aspecto é um dos fundamentos do Direito Penal do inimigo: a implantação de medidas para assegurar o não cometimento de fatos futuros.
Por meio de uma observação racional, nota-se que esse "modelo" de Direito Penal é inaceitável se considerarmos o atual modelo de Estado que vivemos: Estado Democrático de Direito. Como já é perceptível este Estado é de Direito, portanto, vinculado aos direitos e garantias. Ademais, esses direitos estão distribuídos na Declaração Universal dos Direitos Humanos e nas Constituições dos países. Dessa forma, são direitos que devem ser respeitados. Não se pode admitir que alguns países utilizem um Direito Penal racista violador dos Direitos Humanos com o discurso de garantia da segurança nacional. Pessoas não podem sofrer sanções pelo o que elas são, senão somente pelo que elas fazem. O Direito Penal do Fato deve prevalecer ao Direito Penal do Autor. Não vivemos mais (pelo menos em regra) em um Estado nazista ou fascista, de bases fundamentalmente autoritárias.
O Direito Penal e o Processo Penal, no modelo de Jakobs, seriam uns efetivos instrumentos de punição, não existindo qualquer preocupação na preservação de garantias, porque essas seriam limitadas aos cidadãos e não aos inimigos. Por outro lado, em relação à política criminal, o Direito Penal do inimigo imputa ao Direito Penal a função de prevenir o cometimento de crimes, desprezando-se os Direitos Humanos, fornecendo novos modelos para uma ideologia que contribui para reforçar o aspecto assimilado de repressivista. Noção esta que não pode ser aceita perante a um Estado Democrático de Direito, Estado garantidor dos direitos de todos os seres humanos. Para isso, devem ser respeitados, inicialmente, os princípios enunciados na Declaração Universal de Direitos Humanos, de 1948, para após adequarmos a utilização de um Direito Penal afastado do racismo, mais voltado ao ser humano e não a um inimigo.
Por fim, exalto a real importância da situação dos Direitos Humanos em relação à aplicação do Direito Penal. Para aquele ser respeitado (diga-se: seus princípios) este não deve ser corrompido. Um autêntico Direito Penal não é violador dos Direitos Humanos. Um Direito Penal voltado à culpabilidade não desrespeita os princípios fundamentais. Um Direito Penal humanitário está vinculado às garantias humanas. Um Direito Penal garantista é absolutamente coerente com a observação de direitos e garantias inerentes aos seres humanos. Compreendamos isso para que os Direitos Humanos e o Direito Penal não venham mais a se tornar resultados do desrespeito.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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NOTAS
1 - ARÉCHAGA, Eduardo Jiménez de; FERRAND, Martín Risso. Introducción al derecho. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2007, p. 128.
2 - MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 39.
3 - LUÑO, Antonio-Enrique Pérez et al. Los derechos humanos: significación, estatuto jurídico y sistema apud MORAES, 2003, op. cit., p. 40.
4 - ARÉCHAGA; FERRAND, 2007, op. cit., p. 130.
5 - BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 26.
6 - PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 25.
7 - TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A proteção internacional dos direitos humanos: fundamentos jurídicos e instrumentos básicos. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 1.
8 - COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação história dos direitos humanos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 228.
9 - BOBBIO, 1992, op. cit., p. 32.
10 - MORAES, 2003, op. cit., p. 36-37.
11 - ARÉCHAGA; FERRAND, 2007, op. cit., p. 135.
12 - BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p. 21.
13 - MIR PUIG, Santiago. Direito penal: fundamentos e teoria do delito. Trad. Cláudia Viana Garcia, José Carlos Nobre Porciúncula Neto. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 34.
14 - BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 5.
15 - ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de derecho penal. 6. Ed. Buenos Aires: Ediar, 1991, p. 41.
16 - ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 60.
17 - FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. São Paulo: RT, 2006, p. 90.
18 - BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, v. 1. São Paulo: Saraiva, 2007, p.10.
19 - LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípios políticos do direito penal. São Paulo: RT, 1999, p.74.
20 - FERRAJOLI, 2006, op. cit., p. 102.
21 - JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito penal do inimigo: noções e críticas. Org. e trad. André Luis Callegari, Nereu José Giacomolli. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 70 ss.
22 - Idem, p. 30.
23 - Idem, p. 40 ss.
24 - ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Trad. Sérgio Lamarão. RJ: Revan, 2007, p. 14.
25 - ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 278 ss.   Preencha os campos abaixo com seu nome de usuário e senha.
Texto confeccionado por: Bruno Rotta Almeida. Mestrando em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.

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