SAIBA DIREITO: abril 2018

sexta-feira, 20 de abril de 2018

A inclusão do nome do executado em cadastros de proteção ao crédito como meio de efetivação do direito fundamental à tutela executiva

Demonstra-se a possibilidade de inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes, trazida pelo CPC/2015, como meio coercitivo tendente a compelir o devedor a cumprir a obrigação, assegurando-se o direito fundamental do credor à tutela executiva.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por objetivo trazer à lume discussão a respeito de importante ferramenta inserida no ordenamento jurídico pelo Código de Processo Civil 2015, qual seja, a possibilidade de inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes, meio coercitivo tendente a compelir o devedor a cumprir a obrigação.

Busca-se analisar a figura a partir de uma idéia insofismável - a necessidade de adoção de meios que confiram efetividade à tutela executiva – com abordagem quanto à (im)possibilidade de aplicação às execuções de títulos extrajudicial e judicial, provisórias ou definitivas, o momento em que a inscrição é possível, e o caminho a ser tomado quando o julgador, a quem caberá autorizar a medida, se deparar com direitos fundamentais em colidência, com incursão e especial abordagem a respeito do direito fundamental do credor à tutela executiva.

O presente texto é apresentado como despretenciosa forma de contribuir para o debate a respeito da matéria, e os termos “execução” e “cumprimento de sentença” são utilizados como sinônimo.

2. A FIGURA DA INCLUSÃO DO NOME DO EXECUTADO EM CADASTROS DE INADIMPLENTES E O MOMENTO ADEQUADO PARA TANTO

Diversamente do que ocorria na vigência do Código de Processo Civil de 1973, que nada dispunha a respeito, o novo Código de Processo Civil (NCPC), em vigor desde 18 de março de 2016, prevê expressamente a possibilidade de o magistrado determinar, a requerimento da parte, a inclusão do executado em cadastros de inadimplentes. É o que dispõe o art. 782, § 3°, inserido no Livro II (“do processo de execução”), título I (“da execução em geral”):

Art. 782. Não dispondo a lei de modo diverso, o juiz determinará os atos executivos, e o oficial de justiça os cumprirá.

(...)

§ 3º A requerimento da parte, o juiz pode determinar a inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes.

E o § 5° do mesmo dispositivo legal dispõe acerca da aplicação à execução definitiva de título judicial: “o disposto nos §§ 3° e 4° aplica-se à execução definitiva de título judicial.”

Ou seja, a inclusão do nome do devedor do nome da parte é possível tanto na execução de título extrajudicial como no cumprimento de sentença, mas não cabe nos casos de execução provisória, embora, infelizmente, tenha o legislador olvidado que a execução provisória, via de regra, processa-se como definitiva, o que já tem levado a doutrina a reconhecer a possibilidade de análise extensiva quanto ao cabimento[1].

O Código não é preciso quanto ao momento para a efetivação da inscrição - se cabível ao ser deferida a citação (execução) ou intimação (cumprimento de sentença), ou após o decurso do prazo de cumprimento voluntário, 03 ou 15 dias, conforme o caso – o que exige interpretação harmônica com outros dispositivos do Código.

Nas disposições gerais do cumprimento de sentença está prevista a possibilidade de protesto da sentença:

Art. 517. A decisão judicial transitada em julgado poderá ser levada a protesto, nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo para pagamento voluntário previsto no art.523.

Na execução de sentença de prestação alimentar de rito da coerção pessoal é previsto o protesto do pronunciamento judicial:

Art. 528. No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do exequente, mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.

§ 1° Caso o executado, no prazo referido no caput, não efetue o pagamento, não prove que o efetuou ou não apresente justificativa da impossibilidade de efetuá-lo, o juiz mandará protestar o pronunciamento judicial, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 517.

Na execução de alimentos pelo rito comum de cumprimento é previsto protesto com base na regra do cumprimento de sentença:

Art. 528 No cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do exequente, mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.

(...)

§ 8° O exequente pode optar por promover o cumprimento da sentença ou decisão desde logo, nos termos do disposto neste Livro, Título II, Capítulo III, caso em que não será admissível a prisão do executado, e, recaindo a penhora em dinheiro, a concessão de efeito suspensivo à impugnação não obsta a que o exequente levante mensalmente a importância da prestação.

Tem-se, assim, que se no cumprimento de sentença, inclusive de alimentos, o protesto não pode ser feito antes de decorrido o prazo de cumprimento voluntário, só tem sentido admitir-se que a inscrição negativa de que trata o art. 782 do NCPC somente seja possível realizar-se após tal oportunidade.

A medida, conforme lecionam os doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, “é salutar, posto que tende a inibir a inadimplência venal que usa do trâmite judicial para procrastinar a satisfação da obrigação. Mas é relevante destacar que a inclusão é faculdade do juiz (em vista do uso da forma verbal pode) e não pode ser determinada de ofício.”[2]

Para Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero,

como meio coercitivo para o cumprimento da obrigação, em relação a títulos judiciais ou extrajudiciais, o juiz pode determinar a inscrição do nome do executado em cadastro de inadimplentes. Em caso de pagamento, garantia da dívida ou extinção da execução, a inscrição deve ser cancelada. A técnica pode ser cumulada com outras medidas de cunho coercitivo, a exemplo do registro da execução (art. 828).[3]

André de Luizi Correia, Rodrigo Ribeiro Fleury e Luis Antonio da Gama e Silva Neto acrescentam que “a medida prevista no novo Código é um meio coercitivo a mais a constranger o devedor ao cumprimento da obrigação, visando dar maior efetividade ao processo de execução.”[4]

Na visão de Marcelo Abelha Rodrigues,

a medida de incluir o nome do executado no cadastro de inadimplentes é excelente e faz parte de um arsenal de medidas que visam imprimir efetividade à execução, evitando ser ela um ótimo esconderijo para o executado.” Ressalva o autor, contudo, que “a previsão da inscrição do devedor em cadastro de inadimplentes além de estar inserida em local inapropriado, deveria estar em sintonia com a previsão do protesto da decisão judicial com força executiva transitada em julgado (art. 517 do CPC/2015), pois se em relação aos títulos judiciais o protesto (e em decorrência dele a inscrição do devedor em cadastros de inadimplentes) só acontece após expirado o prazo do art. 523 do CPC/2015 sem o adimplemento do executado, então, pensamos, a possibilidade de inscrever o devedor em cadastro de inadimplentes deveria também só ser possível após decorrido o prazo fixado pelo juiz para o adimplemento da obrigação contida no título extrajudicial (art. 827, § 1.º, do CPC/2015).[5]

Sobre o tema, Guilherme Rizzo Amaral traz o seguinte comentário em sua obra:

O art. 782 traz, em seus §§ 3.º a 5.º, a possibilidade de o juiz determinar, a requerimento da parte, a inscrição desta em cadastros de inadimplentes. Tal pode se dar em duas hipóteses: na execução de título extrajudicial ou na execução definitiva de título judicial, sendo descabida a inscrição em execução provisória. A inscrição não será deferida ou deverá ser imediatamente cancelada caso o pagamento seja efetuado ou seja prestada garantia suficiente. A extinção da execução, por qualquer motivo, também deve ensejar o imediato cancelamento da inscrição.

Duas considerações são fundamentais quanto ao tema.

Primeiramente, para que haja a inscrição, o STJ vinha entendendo ser dever do órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito notificar o devedor antes de proceder à inscrição. Nesse sentido é o enunciado da Súmula 359 daquele tribunal: “Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição” (Súmula 359, 2.ª Seção, j. 13.08.2008, DJe 08.09.2008). Contudo, caso tenha havido a intimação do devedor no próprio processo judicial, previamente à inscrição no cadastro, deve ser reconhecida a desnecessidade da comunicação prévia pelo órgão mantenedor do cadastro, dada sua redundância.

Em segundo lugar, efetuado o pagamento, a garantia do juízo ou se verificando a extinção da execução, muito embora exequente ou executado possam postular ao juízo a determinação de cancelamento da inscrição do executado no cadastro, é dever do primeiro assim proceder, também na linha do que vinha entendendo o STJ (AgRg no Ag 1373920/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª T., j. 22.05.2012, DJe 28.05.2012). Requerida a determinação de exclusão ao juiz, este deverá de imediato comunicar ao órgão respectivo para que assim proceda. A indenização por comprovados danos sofridos pelo executado inscrito em cadastro de devedores por período superior ao devido poderá ser buscada pelo executado junto ao exequente.[6]

Pode-se citar, ainda, outros doutrinadores que abraçam a tese de possibilidade de inscrição do nome do executado em cadastros de inadimplentes como meio coercitivo, tendente a compelir o devedor a cumprir a obrigação e dar efetividade à execução: Humberto Theodoro Júnior[7], Cristiano Imhof e Bertha Steckert Rezende[8], André de Luizi Correia[9] e Daniel Amorim Assumpção Neves[10].

A inclusão do nome da parte executada nos cadastros de inadimplentes encontra sustentáculo, ainda, no art. 139, IV, do NCPC, que dispõe que “o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe (...) determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”, dispositivo que demonstra a preocupação do NCPC com a efetividade da decisão judicial. Ele chega a ser expresso neste sentido, o que se extrai da própria Constituição, ou seja, de que as partes têm direito à resolução integral do mérito em prazo razoável, incluindo, por óbvio, a atividade ou tutela satisfativa (art. 4.º).

Acerca da possibilidade de inclusão do nome da parte devedora em cadastro de proteção ao crédito como meio coercitivo para o cumprimento da obrigação, o Tribunal de Justiça gaúcho, desde a entrada em vigor do novo CPC, assim tem decidido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMÍLIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LEGITIMIDADE CONCORRENTE. INCLUSÃO DO NOME DO EXECUTADO NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES. ART. 782, § 3º, DO NCPC. FACULDADE DO JUIZ DA EXECUÇÃO. CABIMENTO DEPOIS DE EFETIVADA A CITAÇÃO E DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO VOLUNTÁRIO. CASO CONCRETO. 1. A parte possui legitimidade concorrente para recorrer da decisão que fixa os honorários sucumbenciais, a despeito de referida verba constituir direito autônomo do advogado. 2. O executado deixou transcorrer o prazo para pagamento, mostrando-se viável o deferimento da pretensão de inclusão do nome do devedor nos cadastros de inadimplentes. RECURSO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70072210693, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 12/12/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. INCLUSÃO DO NOME DO EXECUTADO NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES. ART. 782, § 3º, DO NCPC. FACULDADE DO JUIZ DA EXECUÇÃO. CABIMENTO DEPOIS DE EFETIVADA A CITAÇÃO E DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO VOLUNTÁRIO. CASO CONCRETO. Citado, o executado deixou transcorrer o prazo para pagamento, mostrando-se viável o deferimento da pretensão de inclusão do nome do devedor nos cadastros de inadimplentes. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70071746341, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Beatriz Iser, Julgado em 23/11/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PRELIMINAR CONTRA-RECURSAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. O agravo de instrumento é admissível quando se ajusta às hipóteses previstas no art. 1.015 do CPC/15. - Circunstância dos autos em que a decisão é passível de agravo de instrumento, pois proferida em processo de execução nos termos do parágrafo único do art. 1015 do CPC/15 e se impõe rejeitar a preliminar contra-recursal. PRELIMINAR RECURSAL. DECISÃO. FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não é nula por ausência de fundamentação, julgamento em tese ou negativa da prestação jurisdicional a decisão que atendendo ao princípio da persuasão racional enfrenta e decide com razões lógico-jurídicas a questão posta em juízo. A necessidade de fundamentação é prevista no inc. IX do art. 93 da CF e no art. 489 do CPC/15; e o princípio que orienta a formação do convencimento se deduz do art. 371 do CPC/15. - Circunstância dos autos em que a decisão não incorre em nulidade. ATO EXECUTIVO. INCLUSÃO EM CADASTROS DE INADIMPLENTES. ART. 782 DO CPC/15. A inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes a requerimento do exeqüente é medida coercitiva aplicável à execução de títulos extrajudiciais e à execução definitiva de títulos judiciais, nos termos do art. 782 do CPC/15. A medida ajusta-se ao Convênio SERASA-JUD e pode ser efetivada pela internet ou por via impressa. - Circunstância dos autos em que o pleito foi indeferido por falta de previsão legal; e se impunha deferir com base no art. §3º e §5º do art. 782 do CPC/15, mas para efetivar-se após o decurso do prazo de pagamento voluntário. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70070025986, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Moreno Pomar, Julgado em 25/08/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. MÉTODO COERCITIVO. INCLUSÃO DO NOME DO EXECUTADO JUNTO AOS CADASTROS DE INADIMPLENTES. ART. 782, § 3º, DO CPC/15. CABIMENTO. MATÉRIA DE FATO. CASO CONCRETO. Viável a inclusão do executado junto aos cadastros de inadimplentes, quando outras tentativas resultam frustradas, porquanto se trata de mecanismo de coerção apto à obtenção do pagamento. Inteligência do art. 782, § 3º, do CPC/15. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70069404192, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adriana da Silva Ribeiro, Julgado em 13/07/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. PEDIDO DE INCLUSÃO DO NOME DO ALIMENTANTE/EXECUTADO NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES. Com a vigência do novo Código de Processo Civil (art. 782) viável a inclusão do devedor de alimentos no cadastro de inadimplentes. Mecanismo que visa agilizar o pagamento, quando outras tentativas resultam frustradas. AGRAVO PROVIDO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70067917815, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 02/06/2016)

3. O DIREITO FUNDAMENTAL À TUTELA EXECUTIVA

O processo constitui “ferramenta jurídica indispensável para realização da justiça”[11] e, portanto, essencial para concretização dos direitos fundamentais proclamados na Constituição. Assim, o processo deve ser dotado de técnicas capazes de atender estas garantias.

O processo do Estado Democrático de Direito contemporâneo “não se resume a regular o acesso à justiça, em sentido formal. Sua missão, na ordem dos direitos fundamentais, é propiciar a todos uma tutela procedimental e substancial justa, adequada e efetiva. Daí falar-se, modernamente, em garantia de um processo justo de preferência à garantia de um devido processo legal”.[12]

Em outros dizeres, as técnicas processuais devem estar ajustadas às necessidades de tutelar os direitos, especialmente os direitos fundamentais, que traduzem as concepções filosóficas-jurídicas aceitas por uma determinada sociedade em certo momento histórico, sendo, ao mesmo tempo, valores fins da sociedade e direitos de seus indivíduos.[13]

A perspectiva objetiva dos direitos fundamentais se manifesta em planos diferentes, inclusive orientando a concretização dos direitos fundamentais aos órgãos jurisdicionais. Em que pese a importância da dimensão objetiva, a perspectiva subjetiva também é relevante, pois é nesta função que os direitos fundamentais garantem posições jurídicas individuais a seus titulares.[14]

O princípio da acessibilidade à Justiça, insculpido no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), comporta significado amplo, de forma a abranger não só o direito à jurisdição, mas sim que esta tenha instrumentos para efetivar os direitos declarados pelo juiz ou já reconhecidos no título extrajudicial.

O direito fundamental à tutela executiva consiste na existência de meios executivos adequados e capazes de satisfazer o direito previsto no título executivo (judicial ou extrajudicial). Assim, com o objetivo de realizar os preceitos fundamentais do credor na execução, o intérprete deve buscar no ordenamento jurídico vigente normas que tutelam a garantia desse direito consagrado no título executivo.[15]

Concretamente, segundo Marcelo Lima Guerra[16], o direito fundamental à tutela executiva atribui ao juiz as seguintes funções:

a) O juiz tem o poder-dever de interpretar as normas relativas aos meios executivos de forma a extrair delas um significado que assegure a maior proteção e efetividade ao direito fundamental à tutela executiva;

b) o juiz tem o poder-dever de deixar de aplicar normas que imponham uma restrição a um meio executivo, sempre que tal restrição – a qual melhor caracteriza-se, insista-se, uma restrição ao direito fundamental à tutela executiva – não for justificável pela proteção devida a outro direito fundamental, que venha a prevalecer, no caso concreto, sobre o direito fundamental à tutela executiva;

c) o juiz tem o poder-dever de adotar os meios executivos que se revelem necessários à prestação integral de tutela executiva, mesmo que não previstos em lei, e ainda que expressamente vedados em lei, desde que observados os limites impostos por eventuais direitos fundamentais colidentes àquele relativo aos meios executivos.

Uma vez compreendido o direito fundamental à tutela executiva, tem-se que o mesmo será transgredido, violado, quando não houver técnicas processuais capazes de alcançar ao credor a satisfação integral do direito reconhecido no título.

Importante destacar que a falta de efetividade da execução, não afeta exclusivamente o exequente, pois o problema decorrente do inadimplemento tem desdobramentos econômicos[17], vez que, também, poderá engessar a atividade produtiva, comprometer o comércio, encarecer financiamentos e atingir a sociedade civil.

A garantia de acesso a uma prestação jurisdicional efetiva está diretamente vinculada ao exercício da cidadania e foi alçada a direito fundamental, por força dos comandos do art. 5º, XXXV, LIV e LXXVIII, da CF/88. Contudo, não basta garantir acesso aos tribunais para obtenção da declaração do direito material, pois de nada adianta uma decisão inoperante, sem efetividade que, via de regra, é alcançada apenas no processo de execução.

A ideia de justiça está indelevelmente ligada à busca de equilíbrio. Tornou-se frequente na jurisdição a necessidade de se ter de escolher entre normas conflitantes, sendo necessário ponderá-las, “a fim de saber qual delas, abstratamente da mesma categorias, possui maior peso no caso concreto”[18]. O resultado dessa operação conduz ao acolhimento de um dos enunciados e afastamento dos demais.[19]

Nesse contexto, o princípio da proporcionalidade tem fundamental importância, pois funciona como parâmetro técnico à conduta do legislador ou à interpretação do juiz quando estiverem em causa limitações aos direitos fundamentais, já que é através dele que se verifica se os fatores de restrição levados em consideração são adequados à realização dos direitos em colisão.[20]

Logo, a medida ora tratada – possibilidade de inclusão do nome da parte devedora em cadastro de proteção ao crédito – vem ao encontro da tão almejada efetividade processual e do princípio da satisfação do credor, de modo que, verificado pelo magistrado que as demais medidas não alcançaram o êxito almejado, não coagindo o devedor ao cumprimento da obrigação, a inscrição não apenas pode (conforme previsão do art. 782, § 3° do NCPC) como deve deferir a medida. Afinal, sopesando os direito fundamentais postos em jogo – de um lado o direito fundamental do credor à tutela executiva e de outro os direitos de personalidade do devedor (porque é evidente que tal medida não recai sobre o seu patrimônio, mas sim, ainda que de modo reflexo, em sua própria pessoa, e ao ter o nome “sujo” afeta-se a integridade moral que é, indubitavelmente, um direito de personalidade, associado à pessoa e não ao patrimônio, conforme doutrina[21] e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[22]) – aquele deve prevalecer.

Afinal, como bem lembra Clemerson Merlin Cleve

a função do judiciário, em princípio, é a de dirimir conflitos de interesse. Mas a função do Judiciário também é a de distribuir justiça (...). O Estado Democrático de Direito é mais do que um Estado de Direito. É um Estado de Justiça (...) hoje já está demonstrado que o Juiz não constituiu mero aplicador da lei despido de vontade; um órgão neutro, surdo e mudo, que nada mais faz do que solucionar o caso concreto, aplicando não a sua vontade (decisão), mas sim aquela antes pronunciada pelo legislador. Muito mais do que isso o Juiz participa, ainda que procure negá-lo, ativamente do processo de formação e eterna reconstrução da ordem jurídica. [23]

Com propriedade, ensina Marcelo Lima Guerra que o credor deve ser visto como um titular à tutela jurisdicional justa e efetiva e o prejuízo causado pelo devedor poderá ter-lhe atingido a dignidade e, por isso é incompatível com a supremacia da Constituição qualquer solução abstrata. [24]

Assenta-se, por oportuno, que os ônus/custos da inscrição, exclusão e suspensão devam recair diretamente na parte autora desse pedido, e que uma vez paga a dívida ou extinta a execução por qualquer outro fundamento, caberá à parte exeqüente requerer o cancelamento da inscrição.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em apertada síntese, pode-se dizer que a medida abordada - inclusão do nome da parte devedora em cadastros de proteção ao crédito – vem ao encontro da tão almejada efetividade processual e do princípio da satisfação do credor, de modo que, verificado pelo magistrado que as demais medidas não alcançaram o êxito almejado, não coagindo o devedor ao cumprimento da obrigação, não apenas pode como deve deferir a medida, seja em execução de título extrajudicial e judicial, permanecendo a discussão quanto à possibilidade de utilização do meio nas execuções provisórias.

Quanto à colidência entre os direitos fundamentais do credor à tutela executiva e os direitos de personalidade do devedor, que são afetados pela negativação de seu nome, cabe ao aplicador do direito ponderar as normas conflitantes, verificando qual delas possui maior peso no caso concreto, o que, se conclui, conduz ao acolhimento da pretensão do titular do direito estampado no título executivo.

A inscrição somente pode ser realizada quando decorrido o prazo de cumprimento voluntário da obrigação, cabendo à parte autora do pedido arcar com os custos da inscrição e da exclusão, que deve ser providenciada tão logo paga a dívida ou extinta a execução por qualquer outro fundamento.

5. REFERÊNCIAS

AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às alterações do novo CPC. 2ª ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

ANDRADE, José Carlos de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almeidina, 1987.

BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisidicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade da leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1996.

BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 13.105 de 16 de março de 2015.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 6ª ed.

CLÈVE, Clémerson Merlin. Temas de direito constitucional (e de teoria do direito). São Paulo: Acadêmica, 1993.

CORREIA, André de Luizi et al. O exequente no novo código de processo civil. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, vol. 70/2015, out-dez/2015.

GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

IMHOF, Cristiano. REZENDE, Bertha Steckert. Novo Código de Processo Civil comentado. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2015.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Medidas executivas coercitivas atípicas na execução de obrigação de pagar quantia certa – art. 139, IV, do novo CPC. Revista de Processo. vol. 265/2017, mar/2017, p. 107-150.

MARINONI, Luiz Guilherme et al. Novo Código de Processo Civil comentado. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. In: ____. Processo e constituição. Rio de janeiro: Forense, 2004.

RODRIGUES, Marcelo Abelha. O novo CPC e a tutela jurisdicional executiva – parte 2. Revista de Processo. vol. 245/2015, julho/2015. p. 151–222.

R. PERROT. L’exécution dês décisions de justice em matiere civile, 1998.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais – Uma teoria dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 12 ª ed. rev. atual e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.

SILVA, Jaqueline Mielke. O direito processual civil como instrumento de realização de direitos. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2005.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil, vol. 1, 12ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, p. 155; FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, vol. 1, 14 ed. Salvador: Jus Porivm, 2016.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direito Fundamental à duração razoável do processo. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, nº 29. p. 88.

____. Novo Código de Processo civil anotado. 20ª Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. 2ª Ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

Uma proposta de combate ao terrorismo baseada no direito internacional e na não confrontação

Criticam-se as atuais práticas de combate ao terrorismo e propõe-se uma nova política, baseada no direito internacional, culturalismo e na não confrontação.

INTRODUÇÃO

A atual política de combate ao terrorismo baseia-se principalmente em ações militares e de inteligência e no controle segregacionista de migrantes muçulmanos nos países ocidentais. Os promotores dessas atividades, que são projetadas de acordo com uma lógica de segurança nacional, tentam derrotar um inimigo complexo mediante o uso de instrumentos tradicionais de guerra, combinados com alta tecnologia e políticas de restrição à mobilidade humana, em evidente violação a normas internacionais, como, por exemplo, a Convenção internacional sobre a proteção dos direitos de todos os trabalhadores migrantes e dos membros das suas famílias (1990)[1], a Convenção n.º 97 da Organização Internacional do Trabalho (OIT)[2], a Resolução da Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (AGNU) sobre proteção dos migrantes (A/RES/69/167)[3].

Ao ser concebido, esse conjunto de medidas, que constitui a política antiterrorismo contemporânea, tinha o objetivo de atenuar os atos de terror, evitar o processo de radicalização e aumentar a percepção da segurança da sociedade civil. Essa abordagem belicista, entretanto, tem criado apenas ressentimento entre os muçulmanos, além de não eliminar o medo das sociedades ocidentais, que têm experimentado permanente estado de alerta e disseminação do sentimento de islamofobia (TESSLER, 2012). A estratégia belicicista de combater o terrorismo, portanto, tem corroborado a tendência conflitiva expressa no choque de civilizações, conceito falacioso e popular, concebido por Bernard Lewis, defendida por Samuel Huntington e contestada por Edward Said (LEWIS, 1990; HUNTINGTON, 1993; SAID, 2001).

Para lidar com o terrorismo, é necessário adotar perspectiva mais complexa, que seja direcionada inclusive às causas profundas da radicalização islâmica. Essa perspectiva, que é necessariamente pluridimensional, deve observar os preceitos mais relevantes de direito internacional e considerar a radicalização como processo contínuo e mutável no tempo, determinado por circunstâncias e por forças essencialmente desvinculadas da dimensão religiosa. Nessa perspectiva pluridimensional, portanto, causas sociais, econômicas e políticas são importantes, pois facilitam o recrutamento de pessoas jovens e desesperançadas por grupos extremistas. Estes fazem uso de interpretação distorcida do Islã para seduzir indivíduos marginalizados de diferentes partes do mundo.

Consequentemente, uma estratégia duradoura e exitosa de enfrentamento do terrorismo deve basear-se em esforços para melhorar as condições miseráveis de vida e integrar povos e estratos sociais marginalizados à modernidade em termos políticos e econômicos.

A estratégia poderia ser executada por meio de plano de desdobramento dual, que respeitasse, concomitantemente, as peculiaridades dessas sociedades e as normas de direito internacional, especialmente no que concerne à proteção dos direitos humanos. Primeiramente, a execução desse plano deveria ser liderada pelos grandes atores do sistema internacional (basicamente Estados mais poderosos e organizações internacionais mais relevantes), os quais adotariam política externa dirigida aos Estados que mais frequentemente protegem e fomentam grupos terroristas. Em segundo lugar, países receptores de grande número de imigrantes deveriam ter uma política interna dirigida aos imigrantes muçulmanos que vivem em degradantes condições nas desoladoras periferias das metrópoles ocidentais. Em outras palavras, por um lado, a política externa de contraterrorismo deveria desenvolver-se mediante trabalho diplomático em alguns Estados muçulmanos específicos (por exemplo, Iraque e Afeganistão), respeitando a soberania dos povos envolvidos. Por outro lado, a política interna deveria consistir no intento de integração das minorias muçulmanas que subsistem em condições marginalizadas nas grandes cidades europeias e americanas.

O DIAGNÓSTICO: ENCONTRAR AS RAÍZES DO RADICALISMO

Um dos principais problemas da atual política de luta contra o terrorismo é a insistência em lidar com falsas causas para o fenômeno. O diagnóstico das raízes do fenômeno é errônea ou imprecisa, com foco em aspectos secundários. A política atual identifica o terrorismo mais como uma ameaça militar do que como tendência social complexa que acomete certos grupos sociais. Embora esses grupos partilhem características comuns específicas, tais características não podem ser reduzidas a um substrato religioso e cultural. Em outras palavras, o diagnóstico atual considera a cultura do Islã e os muçulmanos como aspecto determinante da radicalização, salientando a religião como o principal aspecto comum de grupos radicais e, por conseguinte, ignorando outras características compartilhadas, que, frequentemente, são mais importantes no fornecimento de uma explicação plausível para o fenômeno do terrorismo.

Para entender melhor o fenômeno, é necessária uma abordagem distinta, menos simplista e mais preocupada com as causas primárias. Nesse sentido, uma perspectiva teórica não conflituosa pode ser útil, porque dela resultará ipso facto uma solução não-militar para o fenômeno. Duas dessas perspectivas são desenvolvidas por Akbar Ahmed (2013) e por Edward Said (2001). Ahmed explica que o mundo é organizado conforme uma estrutura de centro e periferia, conforme o nível de integração da sociedade em um sistema mais amplo. Maior integração ao sistema implica, consequentemente, maior centralidade do país no sistema internacional (AHMED, 2013). As mais diferentes sociedades se organizam de forma análoga, com áreas centrais e periféricas, em que existem diferenças enormes nas condições de vida e de participação política das pessoas. No âmbito nacional, integração de grupos marginalizados implicaria a efetivação de direitos socias e políticos às áreas secularmente esquecidas pelo estado. Diferentemente, Said enfatiza o poder do discurso na construção da imagem negativa e falsa do mundo muçulmano, salientando que parte da distância cultural entre Oriente e Ocidente resulta da construção fantasiosa de mentes ocidentais (SAID, 2001). Ambos os autores fornecem uma perspectiva não conflituosa, tentando falsificar as incompatibilidades naturais entre muçulmanos e ocidentais de civilizações.

As pessoas que vivem na periferia geralmente experimentam situações semelhantes ao estado de natureza hobbesiano, em que a ausência real ou simbólica do Estado aumenta as dificuldades cotidianas, reduzindo as perspectivas de melhoria de vida mediante o uso de mecanismos instirucionalizados de controle da violência (e.g. polícia, poder judiciário) e de ascensão socioeconomica (e.g. educação). Os habitantes de regiões periféricas enfrentam restrições econômicas variadas, incluindo dificuldades para inserção no mercado de trabalho formal, condições precárias de saúde, privação de acesso a sistemas prvidenciários e a boas instituições de ensino (MECKING, 2018). Em casos extremos, essas possoas enfretam fome e morte precoce e violenta, levando uma vida que, muitas vezes, é realmente "brutal e curta", similar às condições mencionadas no famoso capítulo XIII do Leviatã (HOBBES, 1985; SANTOS, 2007).

A concepção de centro e periferia é fundamental, porque sugere diferenças profundas baseadas em aspectos locacionais. Portanto, o modo de vida (incluindo propensão à violência e à religiosidade exacerbada) em um centro urbano (por exemplo, Bagdad) não é o mesmo do que a vida na aldeia campesina (por exemplo, Mosul), e é completamente diferente da vida em Abu Dhabi, cidade cosmopolita, ligada a negócios financeiros e conectada à maior parte do mundo. Do mesmo modo, a condição de vida da comunidade muçulmana da periferia de Paris, é muito diferente das condições desses migrantes muçulmanos bem integrados em áreas centrais de Nova Iorque.

Frequentemente, no mundo muçulmano, os problemas relacionados ao extremismo estão concentrados nas regiões periféricas, isoladas dos centros mais dinâmicos, e organizadas em modelos tribais (AHMED, 2013). Essas periferias geralmente não são contempladas pelas instituições formais do Estado, exceto como objeto de repressão policial e de persecução judiciária criminal. A radicalização, pressuposto basilar do fenômeno do terrorismo religiosos, ocorre nesses pontos específicos de marginalização, distantes das grandes cidades dos países muçulmanos mais importantes. Esses lugares e seus povos, em geral, são párias econômicos e políticos, e desenvolvem-se afastados dos centros de decisão nacionais e globais. Por consequência, eles experimentam diuturno sentimento de abandono e de desilusão em relação às estruturas institucionais formalmente estabelecidas. Nesses lugares é muito comum que a estrutura política e a forma como as pessoas se relacionam com a religião ( inclusive no ato de exegese dos textos sagrados) sejam determinadas por costumes tribais que perpetuam práticas retrógradas, as quais, em casos mais agudos, podem ser exemplificadas pela mutilação genital de mulheres e pela execução da pena de morte por apedrejamento. A ausência da voz política dessas comunidades periféricas e a perpetuação das condições econômicas miseráveis contribuem para a desumanização de seus habitantes e desencadeia, com mais intensidade, processos de radicalização.

Igualmente, os muçulmanos radicais que residem em Estados ocidentais vivem em comunidades marginalizadas dentro cidades importantes (REHMAN, 2007). Essa marginalização ocorre por diversas razões, muitas delas não percebidas pela análise militarista mais açodada. Especialmente para o caso europeu, a segregação espacial das comunidades muçulmanas é parcialmente causada por uma suposta insuperável distância cultural, que é mais imaginária do que real, como explicado por Edward Said, e que só reforça preconceitos mútuos. A ideia de centro e periferia, portanto, pode ser complementada com a perspectiva crítica de Said sobre a importância do discurso no reforço de mútuas incompreensões civilizacionais. Dos trabalhos de Said podemos inferir que as discrepâncias entre a imagem construída sobre o Islã no Ocidente e a realidade das sociedades muçulmanas reforçam a segregação espacial entre muçulmanos e não-muçulmanos, que é comumente vista nas grandes cidades ocidentais, tais como Paris, Amsterdã e Londres (REHMAN, 2007). Sugerindo que a tese do "choque de civilizações" é, na verdade, uma evidência da ignorância mútua ("choque de ignorância”) e criticando fortemente a famosa obra de Samuel Huntington, Said (2001) explica que muito do perigo atribuído aos muçulmanos consiste apenas em ameaça fictícia construída no Ocidente, mediante formas variadas de manifestação cultural, iniciadas séculos atrás (GREEN, 2012). Em obras ficcionais da Ilustração Francesa (Cartas persas, de Montesquieu), em peças de teatro clássico (por exemplo, Otelo) e, mais recentemente, em filmes populares de Hollywood (por exemplo, Homem de Ferro), desenhos animados e revistas em quadrinhos da Marvel, a deturpação do mundo muçulmano pode ser facilmente encontrada. Essa concepção equivocada é disseminada globalmente por meio da produção em massa de bens da indústria cultural. A conspurcação dos dogmas sagrados do Islã, por sua vez, é facilitada pela ausência de hierarquia e de centralização na religião islãmica, bem como pela ausência clara de distinção manifesta entre fiéis extremistas e moderados (ABOU EL FADL, 2005).

Essa deturpação, acompanhado da ignorância das consequências políticas decorrentes das condições sociais e econômicas, resulta em falso diagnóstico do problema do terrorismo. Desse disgnóstico equivocado origina-se uma relação artificial e imprecisa entre religião, cultura e radicalização.

A NOVA POLÍTICA DE LUTA CONTRA O TERRORISMO

Com base nessa avaliação crítica em relação ao diagnóstico tradicional sobre as causas do terrorismo, verificam-se as falhas em algumas das ações ocidentais adotadas nos últimos anos. Por exemplo, a opção militar, liderada pelos Estados Unidos da América (EUA), para desmantelar organizações terroristas, é contraproducente, pois dirige seus ataques a alvos secundários, que resultam de um processo anterior, mais complexo e profundamente arraigado a estruturas sociais e a circunstâncias políticas. Além de não enfraquecer o radicalismo e de não prevenir ataques suicidas, a opção militar tem violado sistematicamente normas de direitos humanos e tem causado o genocídio silencioso de populações periféricas (considerado o conceito de genocídio concebido por Raphael Lemkin e estabelecido na Convenção sobre a prevenção e punição do Crime de genocídio, 1948), o que apenas contribui para perpetuação do ódio dos marginalizados contra as parcelas dominantes da população. Para combater o fenômeno do terrorismo atual, é necessário abandonar a opção militar e se concentrar na dissolução paulatina da organização tribal de algumas sociedades islâmicas (GREEN, 2017). Esta dissolução gradual tangencia aspectos muito sensíveis e, por isso, deve ser adotada mediante ação coordenada da comunidade internacional e dos líderes locais. O processo de dissolução deve preservar a essência tradicional das organizações sociais, mas, ao mesmo tempo, abolir elementos completamente incompatíveis com a vida moderna. A identificação dos elementos incompatíveis pode ser inferida, por exemplo, de tratados de direitos humanos que foram assinados pela grande maioria dos países do mundo, incluindo muitos países muçulmanos[4]. Considerando que as características atribuídas aos povos islâmicos como resultado de sua religião são, de fato, derivadas de sua organização política tribal, o projeto de modernização das periferias torna-se fundamental para eliminar as causas profundas de radicalização.

Da mesma forma, as políticas de restrição a migrações para União Europeia (UE) produz efeitos mais negativos do que positivos sobre a relação entre muçulmanos e não-muçulmanos (NIELSEN; OTTERBECK, 2016). A discussão acerca das formas de administrar a excessiva migração do povo sírio, por exemplo, atinge, com frequência, nível elevado de desumanização, expressa inclusive na violação da dignidade de milhares de imigrantes, que às vezes são tratados como objetos indesejáveis, cujo destino pode livremente ser decidido por políticos de alto escalão, isolados do mundo real em seus escritórios climatizados. As disposições legais sobre restrição de mobilidade humana afronta direitos humanos elementares e apenas reforça preconceitos contra os muçulmanos, criando uma onda de ressentimento, que formenta o radicalismo, especialmente entre os jovens. A solução, portanto, é melhorar os esforços de integração dos povos marginalizados nas cidades ocidentais, permitindo-lhes a participação plena na vida urbana moderna.

Portanto, o êxito duradouro do combate ao terrorismo pressupõe a adoção de uma política positiva em relação às minorias organizadas em ordens tribais e marginalizada no sistema internacional em decorrência da posição periférica de seus países. Povos islâmicos e não-islâmico devem primeiro identificar as situações de marginalização das minorias. No âmbito dos Estados islâmicos, deve-se procurar a integração voluntária de camadas tribais periféricas, iniciativa que depende de estrito respeito à autonomia e às peculiaridades culturais das comunidades tribais. Por um lado, isso implica, por exemplo, buscar solução abrangente para a questão curda na Turquia, Iraque, Síria e Irã. Por outro lado, as comunidades muçulmanas, localizadas nos Estados não-muçulmanos devem usar mecanismos legais para aumentar a sua participação efetiva na vida política do país, mesmo que isso requeira o uso de ações afirmativas, conforme previsto no artigo II, parágrafo 2, da Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as formas de Discriminação Racial (1965). Na prática, exige-se, por exemplo, o aumento da representação política dos muçulmanos nos parlamentos dos países europeus e em outras esferas de poder, tais como ministérios, poder judiciário e imprensa. Portanto, somente mediante diálogo intercultural e a integração das minorias será possível acabar com a escalada de violência e reduzir permanentemente o número de ataques terroristas e o consequente derramamento de sangue inocente.

CONCLUSÃO

A política de contraterrorismo deve mudar seu foco atual, baseado no uso da força, para uma abordagem mais humanista. Desta forma, as partes interessadas devem levar em conta as profundas raízes que causam a radicalização, que está diretamente ligada a uma espécie de estado de natureza hobbesiano, experimentado pela maioria dos povos marginalizados. Essa inflexão na política de combate ao terrorismo depende de um novo diagnóstico das causas da radicalização e implica novas políticas para lidar com o fenômeno. O resultado seria a substituição da ação militar por diplomacia e política, em uma abordagem pluralista, envolvendo uma multiplicidade de atores locais, nacionais e internacionais. A solução não-violenta é mais complexa, mas, claramente, pode ser mais frutífera e gerar resultados permanentes.

REFERÊNCIAS

AHMED, Akbar. "O cardo e o zangão: como a guerra dos EUA contra o Terror tornou-se uma guerra Global contra o Islã Tribal", 2013. PP. 300-360 (Ch.6 "como ganhar a guerra contra o Terror: parando mil genocídios agora").

ABOU EL FADL, Khaled. O grande roubo: Wrestling Islã de extremistas. Nova Iorque: HarperCollins/PerfectBound, 2005. PP. 220-249 (Ch.11, "guerra de Jihad e terrorismo").

GREEN, Todd H. The Fear of Islam: An Introduction to Islamophobia in the West. Augsburg Fortress, Publishers, 2015. JSTOR, www.jstor.org/stable/j.ctt12878h3.

HOBBES, Thomas. Leviatã. Londres: Penguin Books, 1985 [1651], p. 187.

GREEN, Nile, editor. Afghanistan's Islam: From Conversion to the Taliban. University of California Press, 2017. JSTOR, www.jstor.org/stable/10.1525/j.ctt1kc6k3q.

HUNTINGTON, Samuel P. "Choque de civilizações?". Em: negócios estrangeiros 72, 3 (Verão de 1993) PP. 22-48.

LEWIS, Bernard. "As raízes da ira muçulmana". Em: Atlântico de setembro de 1990, pp. 47-60. (13 pp.) reproduzido: http://pages.pomona.edu/~vis04747/h124/readings/Lewis_roots_of_muslim_rage.pdf

MECKING, Olga. In Europe, Muslims Still Face Discrimination in Housing and Employment Disponível em: https://psmag.com/social-justice/europe-muslim-discrimination.

NIELSEN, Jørgen S., and Jonas OTTERBECK. Muslims in Western Europe. 4th ed., Edinburgh University Press, 2016. JSTOR, www.jstor.org/stable/10.3366/j.ctt1bgzc17.

REHMAN, Javaid. “Islam, ‘War on Terror’ and the Future of Muslim Minorities in the United Kingdom: Dilemmas of Multiculturalism in the Aftermath of the London Bombings.” Human Rights Quarterly, vol. 29, no. 4, 2007, pp. 831–878. JSTOR, JSTOR, www.jstor.org/stable/20072829.

TESSLER, Mark. “Political Science Quarterly.” Political Science Quarterly, vol. 127, no. 1, 2012, pp. 156–158., www.jstor.org/stable/41502518.

SAID, Edward W. "O mito do"Choque de civilizações"". https://www.youtube.com/watch?v=aPS-pONiEG8 (52' ) + B. Said (Edward W.), "o choque de ignorância". Em: a nação 10/04/2001 https://www.thenation.com/article/clash-ignorance/

SANTOS , Boaventura de Sousa. Para além pensamento abissal: das linhas globais a uma ecologia de saberes. Novos estud. - CEBRAP [online]. 2007, n.79, pp.71-94. ISSN 0101-3300. http://DX.doi.org/10.1590/S0101-33002007000300004.

[1] Texto integral disponível em: http://acnudh.org/wp-content/uploads/2012/08/Conven%C3%A7%C3%A3o-Internacional-para-a-Prote%C3%A7%C3%A3o-dos-Direitos-Humanos-de-todos-os-Trabalhadores-Migrantes-e-Membros-de-suas-Fam%C3%ADlias.pdf

[2] Texto integral disponível em: http://www.oitbrasil.org.br/node/523

[3] Texto integral disponível em: http://www.un.org/en/development/desa/population/migration/generalassembly/docs/globalcompact/A_RES_69_167.pdf

[4] Ver, por exemplo, Convenção internacional sobre os direitos da criança (Convenção de Nova Iorque), aprovada na Resolução 44/25 da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989.disponível em: https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=IV-11&chapter=4&lang=en

Minha ex-esposa está me acusando falsamente de ter abusado sexualmente da minha filha. O que acontece agora?

Pedofilia e estupro (de vulnerável) são chagas que atormentam muitos lares. Isso se sabe. O que se desconhece é que grande parte destes registros, feitos por mães contra seus ex-maridos ou ex-companheiros, são falsos.

Dia 08 de abril de 2018, um dos programas de maior audiência da televisão brasileira apresentou uma matéria intitulada “Pai abusador usa Lei de Alienação Parental para tomar guarda de filho: homens conseguem inversão amparados em lei que surgiu oito anos atrás e que autoridades do Judiciário afirmam que está tendo o seu objetivo desviado”.

Após a veiculação da referida matéria pela imprensa, surgiram diversos questionamentos sobre o tema, ensejando a produção do presente texto que objetiva exclusivamente esclarecer alguns aspectos legais e práticos no âmbito do Direito Criminal relacionados ao assunto.

A pedofilia (preferência sexual por crianças) é um tipo de parafilia (transtorno que resulta em variações do impulso sexual) e está devidamente prevista na Classificação Internacional de Doenças (CID).

Muitos indivíduos que possuem esse transtorno não chegam a praticar qualquer ato sexual com menores. Alguns apenas fazem uso de imagens (normalmente acessadas por meio da internet) para satisfazerem o seu desejo. Outros chegam ao ponto de praticar atos sexuais com menores, mas logo após o ato sentem muita culpa e vergonha, por terem ciência de que esse tipo de comportamento é socialmente reprovável e traz danos à criança, mas, mesmo assim, não conseguem conter os seus impulsos sexuais em razão da doença mental.

O transtorno da pedofilia normalmente faz com que o indivíduo (na maioria das vezes do sexo masculino e maior de 16 anos de idade) tenha atração sexual por meninas (mais comum) ou por meninos, quase sempre menores de 13 anos de idade, normalmente próximos (familiares, amigos ou vizinhos), podendo ou não ser empregada força física para a satisfação do desejo.

Dependendo do(s) transtorno(s) que o indivíduo apresentar, juntamente com a pedofilia, poderá, inclusive, ser considerado inimputável (isento de pena), mas somente quando apresentar desenvolvimento mental incompleto ou retardado que o impeça de entender o caráter ilícito da sua conduta. Ainda, poderá ter redução de pena, caso compreenda apenas parcialmente o caráter ilícito da sua ação ou omissão. Essa previsão está disposta no artigo 26, do Código Penal Brasileiro.

Esse tipo de transtorno só pode ser diagnosticado por profissionais da saúde mental e deve ser diferenciado de atos praticados por pessoas mentalmente saudáveis, que, apesar de não possuírem o transtorno da pedofilia, ainda assim optam conscientemente por satisfazer o seu desejo sexual com menores de idade, cometendo delitos tipificados na legislação penal.

Os principais crimes considerados sexuais estão dispostos nos artigos 213 (estupro), 215 (violação sexual mediante fraude), 216-A (assédio sexual), 217-A (estupro de vulnerável), 218 (corrupção de menores), 218-B (favorecimento ou exploração de prostituição envolvendo menores), 229 (exploração da prostituição), 233 (ato obsceno), 234 (escrito ou objeto obsceno), todos do Código Penal Brasileiro. Também é importante referir os artigos 241 e 241-A, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) que preveem os delitos de vender ou expor imagens de menores em cenas de sexo explícito ou pornográficas e de oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar esse tipo de imagem por qualquer meio.

No presente texto, evitando fugir do seu escopo, serão analisados apenas os delitos de estupro e estupro de vulnerável, referidos na matéria televisiva. Os artigos 213 e 217-A, do Código Penal Brasileiro, alterados no ano de 2009 pela Lei nº 12.015, assim dispõem:

Estupro
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos
§ 4o Se da conduta resulta morte
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Observa-se que, a partir de 2009, qualquer ato libidinoso, mesmo que diverso da conjunção carnal (penetração), praticado mediante constrangimento por violência ou grave ameaça com maior de 14 anos, é considerado estupro.

Já em relação aos menores de 14 anos, qualquer ato libidinoso, mesmo que diverso da conjunção carnal, será, em regra, considerado estupro de vulnerável, havendo uma presunção de violência, por considerar que alguém de idade menor que 14 anos não teria condições de consentir com a prática sexual.

Exemplificando, se algum indivíduo beija ou acaricia uma menina ou menino menor de 14 anos, objetivando a satisfação da sua lascívia, ainda que sem penetração, estará cometendo o crime de estupro de vulnerável e poderá ser punido com pena de, no mínimo, 8 anos de reclusão.

Convém salientar que, caso o autor do referido crime seja ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, tutor, curador, ou exerça qualquer tipo de autoridade sobre a vítima, poderá incidir, ainda, o aumento de pena pela metade, previsto no artigo 226, II, também do Código Penal.

Percebe-se, portanto, que se um pai ou padrasto beija, acaricia ou pratica qualquer outro ato com conotação sexual, mesmo sem a conjunção carnal, poderá ser imputada a pena mínima de 12 anos de reclusão, sendo considerado um delito de grande gravidade (inclusive considerado hediondo pela legislação penal).

Embora o crime seja grave, em qualquer circunstância, o dispositivo legal não diferencia expressamente a prática de um ato como um beijo com conotação sexual (socialmente reprovável) de um ato como a penetração (muito mais reprovável, em razão do maior sofrimento da vítima), praticamente igualando condutas desiguais e permitindo que o julgador considere esse elemento apenas como fator de dosimetria da pena.

Entende-se que deveriam ser delitos distintos (quando ocorrer e quando não ocorrer a conjunção carnal), com penas distintas, mas por fugir do escopo do presente texto essa questão não será aprofundada aqui.

Ocorre que o delito de estupro de vulnerável, quando da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, normalmente não deixa vestígios físicos, podendo impossibilitar a sua confirmação por meio de perícia de conjunção carnal ou de corpo de delito, sendo possível atestar o seu cometimento apenas por perícias psíquicas que, muitas vezes, não são conclusivas.

Ainda, quando o delito é praticado pelo pai ou padrasto, ou outro indivíduo de confiança, normalmente não existe qualquer outra pessoa próxima da criança no momento do seu cometimento, impossibilitando também a produção de prova testemunhal.

Considerando esses fatores, o Judiciário tem atribuído um peso considerável à palavra do(a) próprio(a) menor, suposta vítima do delito, que normalmente é ouvida em juízo pela modalidade de depoimento especial (anteriormente denominado “depoimento sem dano”).

Nesse sentido, existem inúmeras decisões judiciais recentes. Inclusive, a título de exemplo, refere-se a seguinte ementa de acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

APELAÇÃO. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL. AMEAÇA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PROVA SUFICIENTE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. - MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. As provas existentes no caderno processual são suficientes para o julgamento de procedência do pedido condenatório deduzido na denúncia. Materialidade e autoria suficientemente demonstradas pela prova produzida. Em se tratando da figura típica de estupro de vulnerável, é irrelevante a inexistência de auto de exame de corpo de delito atestando sinais da sua ocorrência. Na hipótese, os atos violadores da dignidade sexual da ofendida não deixaram vestígios, pois consistiam em práticas libidinosas diversas da conjunção carnal. Em razão disso, sua existência pode ser demonstrada por outros meios de prova, em especial, a palavra da vítima, já que tais condutas, por sua própria natureza, são praticadas às escondidas, sem testemunhas presenciais. Palavra da vítima corroborada pelos relatos de sua mãe e das demais testemunhas. Negativa de defesa fraca e isolada nos autos. - PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. O depoimento da vítima adquire extraordinário valor probatório em se tratando de crimes contra a liberdade sexual. Conforme tranquilo entendimento da jurisprudência pátria, a palavra da vítima, em sede de crime de estupro ou atentado violento ao pudor, em regra, é elemento de convicção de alta importância, levando-se em conta que estes crimes, geralmente, não há testemunhas ou deixam vestígios (HC 135.972/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 07/12/2009). - EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. Adesão ao entendimento assentado pelo plenário do STF no julgamento do HC 126.292/SP. Possibilidade de se executar provisoriamente a pena confirmada por esta segunda instância, sem ofensa ao princípio constitucional da presunção da inocência. Determinada a execução provisória da pena. Apelo desprovido. (Apelação Crime Nº 70075174748, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dálvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 28/03/2018)

A previsão para que supostas vítimas de estupro de vulnerável sejam ouvidas por essa modalidade de produção de provas está na Lei nº 13.431/2017, que prevê o depoimento especial e objetiva, essencialmente, evitar novos constrangimentos para o(a) menor, ao relembrar e falar sobre os eventos traumáticos.

Esse tipo de depoimento normalmente é realizado em uma sala onde estará presente apenas a suposta vítima e um profissional capacitado, com formação em psicologia, que recebe os questionamentos do magistrado, do promotor de justiça e do defensor através de um sistema eletrônico e adapta as perguntas para melhor compreensão da criança, sempre objetivando evitar a sua sobrevitimização. Enquanto isso, na audiência, são observadas as respostas da criança por meio de transmissão de áudio e vídeo.

Reste evidente que, apesar da figura paterna ser essencial para a formação de uma criança, quando o próprio pai ou padrasto comete este tipo de delito contra o seu filho ou filha, deverá ser decretada alguma medida protetiva no sentido de evitar que ele cometa novamente o mesmo crime, ou, ainda, aja de forma a constranger a criança de qualquer modo, objetivando que ela não conte o ocorrido para terceiros, inclusive para as autoridades policiais e judiciais.

Por esse motivo, é comum que o Ministério Público apresente requerimentos no sentido de evitar que o suposto abusador tenha contato com a suposta vítima sem a supervisão de terceiros e que esse tipo de requerimento seja deferido pelo Judiciário quando presentes os indícios da prática do crime.

Até esse ponto tudo parece fazer algum sentido. Infelizmente, existem pais que abusam sexualmente de seus filhos e que devem ser processados e posteriormente punidos de acordo com a legislação vigente (quando não forem considerados inimputáveis). Também faz sentido evitar que o suposto agressor mantenha contato com a criança, sem supervisão, objetivando a sua proteção (quando existirem indícios suficientes da autoria e da materialidade do delito).

Ocorre que existe outro grande problema que merece igual atenção: infelizmente, são frequentes os registros de ocorrências por mães contra os seus ex-maridos ou ex-companheiros, como se tivessem cometido o delito de estupro de vulnerável contra seu filho ou filha, mas sabendo que o crime não ocorreu, objetivando friamente o seu afastamento do lar, a manutenção da guarda, o impedimento de visitações ou, até mesmo, para fomentar possíveis chantagens envolvendo questões patrimoniais. Essa questão, que também é de suma relevância, não foi abordada pela imprensa na referida matéria.

Ora, se seria grave permitir que um pai que tenha abusado de seu filho ou filha continue tendo contato com a criança e fique impune, igualmente grave seria afastar um pai inocente do seu lar e de seus filhos e condená-lo à pena de no mínimo 12 anos de reclusão por um crime que nunca cometeu. Por esses motivos é sempre necessária uma análise minuciosa de cada caso, por todos os envolvidos no acompanhamento dos inquéritos e processos criminais.

Quem atua na área criminal, seja na advocacia privada ou pública, na magistratura, no Ministério Público ou nas polícias, sabe que, infelizmente, é extremamente comum que algumas mães, muitas vezes desesperadas com a possibilidade de perderem a guarda de seus filhos, por qualquer motivo, para os seus ex-maridos ou ex-companheiros, acabem imputando a eles falsamente a prática de determinados delitos.

Como o estupro de vulnerável muitas vezes não deixa vestígios físicos e, ainda, normalmente não é cometido diante de testemunhas, com o Judiciário considerando a palavra da suposta vítima como único meio de prova (muitas vezes entendendo ser suficiente para uma condenação criminal e para o afastamento imediato do suposto agressor), são cada vez mais comuns os casos de falsas imputações destes delitos por mães aos seus ex-companheiros.

Existe inclusive um transtorno reconhecido por alguns doutrinadores como “Síndrome da mulher de Potifar”, em referência a uma passagem da Bíblia Sagrada, que diz respeito à mulher que se sente rejeitada de alguma forma e de modo vingativo denuncia o indivíduo que seria o autor da rejeição pela prática de um delito que possui conhecimento que não ocorreu (normalmente um crime sexual).

Essa sensação de rejeição normalmente se dá quando o companheiro informa que deseja romper o relacionamento ou contrai outra relação afetiva. Em alguns casos, a mulher sente que a atenção que recebia do seu companheiro diminuiu significativamente quando nasceu seu filho ou filha (mais comum), sentindo-se, de alguma forma, substituída pela própria prole.

Ainda, considerando que a palavra da suposta vítima será decisiva para uma eventual condenação que ensejará uma pena mínima de 12 anos de reclusão, infelizmente também é comum que a genitora induza seu filho ou filha a acreditar que o delito realmente ocorreu, implantando falsas memórias (que diferenciam-se de mentiras, pois o indivíduo realmente acredita que vivenciou determinados fatos que não ocorreram) para que a criança relate o fato como se realmente tivesse ocorrido.

Ocorre que imputar falsamente um crime a alguém, dando origem a inquérito policial ou processo judicial, também é crime grave, conforme o disposto no artigo 339, do Código Penal:

Denunciação caluniosa
Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:
Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.
§ 1º - A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.

Esse tipo de delito (denunciação caluniosa, originando inquérito ou ação penal contra o ex-companheiro por suposto crime sexual contra o filho ou filha quando se tem o conhecimento de que o delito não ocorreu) é tão comum atualmente que existe uma “sugestão legislativa” em trâmite no Senado Federal, com dezenas de milhares de cidadãos manifestando apoio, objetivando tornar a falsa acusação de estupro crime hediondo e inafiançável (Sugestão nº 7, de 2017). A referida proposta aponta embasamento em estudos que apontariam que mais de 80% das comunicações de estupro seriam falsas.

Também foi referido na matéria televisiva supramencionada que ocorreria alienação parental em situações onde uma mulher acusa o seu ex-companheiro de ter abusado sexualmente de seu filho ou filha, dando a entender que mesmo que este abuso realmente tenha ocorrido ela estaria praticando a alienação ao denunciá-lo.

Ainda, a matéria apontou que, diante dessa denúncia, o autor do abuso (pai da vítima) poderia ingressar com uma ação de alienação parental, alegando que a genitora estaria imputando crimes a ele e manchando a sua imagem perante a criança e, dessa forma, conseguiria facilmente a reversão da guarda de seu filho ou filha.

A Lei nº 12.318/2010, que trata sobre a alienação parental, define essa prática, no seu artigo 2º, como “a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”.

Observa-se, portanto, que tanto a mãe, quanto o pai, quanto qualquer outra pessoa (homem ou mulher) que possua a criança sob a sua autoridade pode praticar o ato de alienação parental.

A reversão da guarda, em decorrência da alienação parental, também não ocorre facilmente conforme foi mencionado. Para que ocorra a perda da guarda de um filho é necessária uma decisão judicial, devidamente fundamentada em provas, que analise minuciosamente todo o contexto familiar e objetive sempre o bem-estar da criança em primeiro plano.

Nenhum magistrado experiente proferiria uma decisão determinando que uma mãe perdesse a guarda de seus filhos por ter denunciado o pai por abusos realmente praticados, transferindo a guarda da vítima ao seu algoz.

O que ocorre eventualmente são decisões judiciais no sentido de que não ocorreu o abuso sexual por parte do pai e de que a mãe propositadamente o denunciou, agindo de má-fé e causando traumas na criança, com o objetivo de que confirmasse um abuso que jamais ocorreu, procurando manter a guarda dos filhos e afastar o seu ex-companheiro.

Nesse tipo de situação, com a análise minuciosa das provas, chegando à conclusão de que a mãe realmente cometeu o delito de denunciação caluniosa contra o pai e está prejudicando o bem-estar da criança e, ainda, de que o pai jamais cometeu qualquer delito contra os filhos e que teria plenas condições de ter a sua guarda, preservando todos os direitos da criança, seria correta a decisão de reversão.

É fundamental que, quando alguém suspeite de que qualquer criança esteja sendo vítima de abusos, procure imediatamente a autoridade policial e informe somente aquilo que realmente possui conhecimento, objetivando proteger o menor, mas também evitar uma injustiça contra o suposto abusador (ou a suposta abusadora).

Da mesma forma, é fundamental que alguém que esteja sendo acusado de praticar esse tipo de delito procure imediatamente um advogado especialista em direito criminal, de preferência que trabalhe em parceria com outro advogado especialista em direito de família, ou, se não tiver condições financeiras, que busque auxilio da Defensoria Pública para que possa atuar na sua defesa.

Também é importante que a imprensa busque sempre informações técnicas com profissionais qualificados e especialistas nos assuntos em pauta, sem distorcer o que for referido por eles e mantendo o comprometimento com a responsabilidade social que possui.

REFERÊNCIAS:

Decreto-Lei nº 2.848/1940;

Lei nº 8.069/1990;

Lei nº 12.318/2010;

Lei nº 13.431/2017;

Catálogo Internacional de Doenças;

Site do Senado Federal.