Ayahuasca – o alucinógeno de uso proscrito, mas de livre consumo no Brasil

Ayahuasca – o alucinógeno de uso proscrito, mas de livre consumo no Brasil: A Convenção de Viena sobre as Substâncias Psicotrópicas de 1971 e as normas de direito interno

Sergio Miranda Amaral

 

 

   

 

Resumo: O estudo trata do uso, por seitas religiosas no Brasil, do psicotrópico Ayahuasca, de uso proscrito no país.

Palavras-chave: Ayahuasca. A Convenção Internacional. A lei de drogas. Inconstitucionalidade.

Keywords: Ayahuasca. The International Convention. The law of drugs. Unconstitutionality.

Sumário – 1. Prefácio.  2. Ayahuasca.  3. A Convenção de Viena de 1971.  4.  A lei de drogas. 5. Sobre os atos infralegais. 6. Sobre o princípio da igualdade.

“O importante é não parar de questionar”Albert Einstein

1. PREFÁCIO - Este estudo, além da defesa do princípio da igualdade, ignorado por normas infralegais, trata da juridicidade [1] do uso, por seitas religiosas no Brasil, de uma bebida denominada ayahuasca, chá produto da decocção de duas plantas (do cipó Banisteriopsis caapi e da folha de arbusto da família rubiaceae e do gênero e espécie Psycotria viridis) e cujo princípio ativo - DMT-N,N dimetiltriptamina - é considerado substância alucinógena e de uso proscrito no país, mas tida por legítima nos rituais e cerimônias religiosas pelo Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas – CONAD, nos termos da Resolução nº 1 de 25 de janeiro de 2010. Para uma boa leitura, na primeira parte é referida a lei e atos infralegais em vigor e que tratam desse estupefaciente e excepcionam seu uso, e, na seqüência, o exame da constitucionalidade dessas regras e da Convenção de Viena de 1971, frente o princípio isonômico inscrito na Constituição federal de 1988.

2. AYAHUASCA - Segundo a Agência Nacional de Vigilância Sanitária-ANVISA, em nota técnica[2] de 10/06/2002 encaminhada à sua Presidência, a ayahuasca assim é descrita:

(...) “A Ayahuasca é uma bebida ou chá produto da decocção de duas          plantas: a) cipó da família malpighiaceae e do gênero e espécie Banisteriopsis caapi. b) folha de arbusto da família rubiaceae e do gênero e espécie Psycotria viridis. Os constituintes químicos do cipó Banisteriopsis caapi são derivados beta-carbolínicos (harmina, tetrahidroharmina e harmalina) e a  Psycotria viridis contém N, N-dimetiltriptamina (DMT), N-metil-triptamina e metil-tetrahidro-betacarbolina. A mistura das duas plantas potencializa a ação das substâncias ativas, pois o DMT é oxidado pela MAO, a qual está inibida pela harmina, acarretando um aumento nos níveis de serotonina.  A substância DMT – N, N dimetiltriptamina ou (3 [2-(dimetilamino) etil] indol), é um potente alucinógeno  integrante da Lista I - Substâncias Proibidas, da Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas de 1971 e da Lista F2 – Substâncias de Uso Proscrito - Psicotrópicas, da Portaria SVS/MS nº 344/98. Esta substância é considerada psicoativa da classe das idolalquilaminas (e.g psicocilibina, psilocina, dietiltriptamina e LSD[3]), podendo causar efeitos alucinógenos quando fumada, aspirada ou injetada” (...).

En passant, por se referir a nota supra ao LSD, cai a laço aqui a observação encontrada no tratado de farmacologia médica Drill, referida por GERALDO GOMES,[4] sobre os compostos psicotomiméticos que se classificam em adrenérgicos, anticolinérgicos e diversos. Dentre os primeiros encontram-se os compostos que contém indol, como os derivados de centeio a dietilamida do ácido lisérgico, LSD-25. ”Como se verifica o LSD-25 se apresenta com grande projeção nessas classificações, abrindo o rol das substâncias perigosas (...). Convém notar que LSD, DMT e STP se constituem em verdadeira bomba atômica do cérebro humano. Considera-se que o LSD seja 7.000 vezes mais potente que a mescalina, sendo o DMT (dimetiltriptamina) dez vezes mais forte que o LSD.” (grifos nossos)

 2.1 A bebida e a religião - No século vencido, além do consumo da mistura entre as populações indígenas, várias igrejas adotaram o uso da ayashuasca em rituais sincréticos, especialmente no Brasil, onde os efeitos psicoativos são acoplados a conceitos das doutrinas judaica, cristã, africana, entre outras. As principais seitas aqui existentes incluem a UDV (União do Vegetal), CEFLURIS (Santo Daime) e Barquinha. A primeira dessas igrejas foi formada na década de 1920 no Brasil, e hoje dois grupos, a União do Vegetal (UDV or 'Herbal Union') e o Santo Daime, continuam em amplo processo de crescimento. Essas igrejas, neocristãs, espalham-se pelas áreas urbanas das grandes cidades, em rituais que se repetem em geral uma vez por semana ou quinzena. Os membros da igreja cultivam as plantas necessárias ao feitio do chá, supervisionando seu preparo e estocagem para uso em ritual e cerimônias.
3. A CONVENÇÃO DE VIENA - O Congresso nacional, pelo decreto legislativo nº 90, de 5/12/1972, aprovou os termos da precitada Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas realizada em Viena, na Conferência das Nações Unidas, em 21 de fevereiro de 1971, com o instrumento de ratificação depositado em 14/12/1973, após o que foi editado pelo Presidente da República o decreto nº 79.388/1977, promulgando[5] o documento internacional para que fosse ele executado e cumprido em todo seu conteúdo, observadas as reservas aos §§ 1º e 2º do art. 19 e ao artigo 31. Sublinhe-se que nesse documento está anexa a lista das substâncias psicotrópicas colocadas sob controle internacional (Tabela 1) e nela está referida a substância DMT-N-N-Dimetiltriptamina, e, no artigo 7º, ficou expressamente estabelecido que, no respeitante às substâncias inscritas nessa lista, verbis:

“As Partes deverão: a) proibir qualquer utilização destas substâncias (grifamos), exceto para fins científicos ou médicos muito limitados, e por pessoas devidamente autorizadas que trabalham em estabelecimentos médicos ou científicos que dependam diretamente dos Governos ou sejam expressamente autorizadas por estes”.

A seguir, no inciso 4, do artigo 32, está escrito, verbis:

“Qualquer Estado em cujo território cresça no estado selvagem plantas contendo substâncias inscritas na lista 1 e utilizadas tradicionalmente por certos grupos restritos bem determinados na ocasião de cerimônias mágicas ou religiosas pode, na altura da assinatura da ratificação ou da adesão, fazer reservas (grifos nossos) sobre estas plantas no que se refere às disposições do artigo 7º, exceto nas relativas ao comércio internacional.” [6]

Vale lembrar que o Brasil, na assinatura da ratificação do documento, não fez reserva ao referido inciso 4 no que se refere às plantas das quais tem origem a substância psicotrópica DMT, para excluir ou modificar o efeito impositivo da proibição convencional na utilização da droga.

3.1 E sobre as Convenções internacionais, como se sabe, devidamente aprovadas pelo Poder Legislativo e promulgadas pelo Presidente da República, inclusive quando tratam sobre direitos fundamentais, ingressam elas no ordenamento jurídico como atos normativos infraconstitucionais,[7] com aplicação imediata na legislação interna. Nesse sentido, informa Alexandre de Moraes que essa visão do tema foi prestigiada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 80.004-SE, quando consagrou entre nós a tese - até hoje prevalecente na jurisprudência da Corte - de que existe, entre os tratados internacionais e leis internas brasileira, mera relação de paridade normativa e que eventual precedência só ocorrerá, sempre, em face da aplicação do critério da especialidade.[8]

4. A LEI DE DROGAS - A lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2.006, no artigo 1º estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes, considerando drogas[9] as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. E, no seguinte, verbis:

“Art.2º - Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.”

“§ único: “Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.”

4.1 É de se entender, respeitada ótica contrária, que só a excepcionalidade do § único do artigo é recepcionada pela Constituição, como se verá explicitado no inciso 6.1, à frente. Temos que a segunda parte da cabeça do artigo, quando ressalva a hipótese de autorização por regulamento, é manifestamente ilegal, pois no caso de “autorização”, a reserva é da lei e, mesmo assim, quando o privilégio for aberto para excepcionar o princípio da igualdade somente no interesse público e nenhum outro.

4.2 A redação da segunda hipótese, sobre o que estabelece a Convenção, é simplesmente ociosa, pois esse documento estabelece ipsis literis o que está na primeira parte do caput da lei e mesmo porque qualquer exceção ali inscrita não permitiria o ingresso do documento no nosso ordenamento jurídico, frente o que está escrito no artigo 5º da Constituição, que só pode ser excepcionado no interesse dos entes públicos internos (Revista Forense 201:108).

Com relação à periodicidade da atualização das listas (artigo 66), o Diário Oficial da União, de 16/07/2009, pág. 42-Secção I, publicou a Lista das Substâncias de uso proscrito no Brasil, e, na Lista F2, n. 11, da Portaria SVS/MS n. 344/98, está: “DMT ou 3-[2-(DIMETILAMINO) ETIL] INDOL; N, N-DIMETILTRIPTAMINA.

Referida substância, N, N-DIMETILTRIPTAMINA (DMT), é um princípio ativo natural[10] encontrado nas folhas do arbusto Psycotria viridis, alcalóide indol muito semelhante a serotonina (5HT) (Mckenna ET AL., 1984; Rivier & Lindgren, 1972, apud Metzner, 2002) tanto na estrutura molecular como na atividade (Strassman, 2001).

Assim, pelo sistema de enumeração legal,[11] adotado desde a revogada lei de drogas n.6368/1976, essa substância alucinógena está proscrita no país, já que as Resoluções e Portarias da ANVISA, em matéria de drogas, possuem o mesmo valor de uma lei, por ficção legal.

5. SOBRE OS ATOS INFRALEGAIS - O Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas - CONAD, pelo seu Presidente, através da Resolução nº 1 [12], de 25 de janeiro de 2010, dispôs sobre o uso do produto[13], editada a seguinte ementa:

“Dispõe sobre a observância, pelos órgãos da Administração Pública, das decisões do Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas - CONAD - sobre normas e procedimentos compatíveis com o uso religioso da Ayahuasca e dos princípios deontológicos que o informam”.

Essa peculiar Resolução, tendo em vista um relatório final elaborado por um Grupo Multidisciplinar de Trabalho [14](GMT), baseado na “legitimidade do uso religioso da Ayahuasca” (grifamos) e considerando outras Resoluções anteriores, sobre o uso do produto  (cujo princípio ativo é o DMT-N,N-dimetiltriptamina, substância proscrita em todo o pais)) em ritos religiosos, resolveu pela publicação na íntegra desse relatório (art. 1º), fazendo-o parte da Resolução.

5.1 O referido Grupo Multidisciplinar de Trabalho-GMT criado pela Resolução nº 5-CONAD (publicada no DOU de 10/11/2004) e constituído por 7 representantes da CONAD e 6 dos grupos de seitas religiosas que fazem uso do Ayahuasca, aprovou (item V, inciso 1 do Relatório final), com amparo em princípios deontológicos, o uso religioso do produto, que inclui o processo de produção, armazenamento, distribuição e seu consumo, além de várias proposições dirigidas ao CONAD.

E foi esse empírico documento, feito para contornar proibição legal (na lista F-12, n. 10, publicada na RDC n. 254, de 17/09/2003, o DMT já constava como de uso proscrito), que integra e faz parte da precitada resolução administrativa, podendo ser verificado no endereço eletrônico www.in.gov.br/autenticidade.html, pelo código 00012010012600058.

É interessante e curioso notar que o CONAD, órgão político e administrativo da União, em manifesta contrariedade ao princípio da legalidade (Portaria 344/98-SVS-MS-Lista F2, n. 11, complemento publicado no DOU de 16/07/2009, p.42, secção I, que inclui a substância psicotrópica “DMT ou 3-[2-(DIMETILLAMINO) ETIL] INDOL; N,N-DIMETILTRIPTAMINA” como de uso proscrito), dispõe, ainda, sobre a observância pelos órgãos da Administração Pública das normas e procedimentos compatíveis com o uso religioso da Ayahuasca  - produto que contém a substância proscrita no Brasil - e dos princípios deontológicos que o informam.  

Assim, o Órgão antepõe princípio filosófico de deontologia,[15] ao constitucional da legalidade inscrito na nossa Carta, para fundamentar a expedição de inédita resolução que não pode, evidentemente, ter eficácia alguma no nosso ordenamento positivo jurídico, pois dispõe onde a lei não o faz.

Essas crises de legalidade, como já escrevemos,[16]que irrompem no âmbito do sistema do direito positivo, caracterizadas por inobservância pela autoridade administrativa, do seu dever jurídico de subordinação normativa à lei, podem e devem, sempre, ser argüidas, incidentalmente, no juízo singular.

6. SOBRE OO PRINCÍPIO DA IGUALDADE - O artigo 5º da atual Constituição, como as anteriores, consagra o princípio da igualdade de todos perante a lei. No nosso sistema constitucional a doutrina reiteradamente sublinha que esse princípio fundamental é uma limitação ao legislador e uma regra de interpretação. Como limitação ao legislador, proíbe-o de editar regras que estabeleçam privilégios, de qualquer natureza, isto é, em razão da classe ou posição social, da raça, da religião, da fortuna ou do sexo do indivíduo. Inserido o princípio na Constituição, a lei que o violar será inconstitucional.  É também um princípio de interpretação: o juiz deverá dar sempre à lei o entendimento que não crie privilégios de espécie alguma.[17]

PONTES DE MIRANDA é incisivo em sua lição: “o princípio dirige-se a todos os poderes do Estado. É cogente para a legislatura, para a administração e para a Justiça. Aliás, podem ser explicitados dois princípios : um, de igualdade perante a lei feita, e outro, de igualdade na lei por fazer-se. Não são só a incidência e a aplicação que precisam ser iguais, é preciso que seja a legislação. O princípio igualitário abre para o lado dos órgãos aplicadores (Poderes Executivo e Judiciário) e para o lado do órgão legislativo.[18]

No mesmo sentido, JOSÉ AFONSO DA SILVA, falando sobre distinção de credo religioso, ensina que o Brasil, Estado leigo, sempre reconheceu a liberdade de religião e de exercício de cultos religiosos, mas desde que não contrariem a ordem pública e os bons costumes. O corolário disso, sem necessidade de explicitação, é que todos têm igual tratamento nas condições de igualdade de direitos e obrigações, sem que sua religião possa ser levada em conta[19] (grifamos).

6.1 Destarte, a igualdade é regra constitucional a que só a Constituição pode, validamente, abrir exceções. Esta é a iterativa e perene doutrina moderna, mas o estudioso não deve ignorar que determinados privilégios impostos pelos interesses públicos em favor dos entes estatais não violam o princípio da igualdade, conforme entendem acertadamente Sérgio Ferraz, Ada Pelegrini Grinover e José Celso de Mello Filho.[20]

O Supremo Tribunal já decidiu em acórdão, interpretando a norma, que a “igualdade perante a lei que a Constituição Federal assegura, não compreende a União e as demais pessoas de direito público interno, em cujo favor pode a lei conceder privilégios impostos pelo interesse público sem lesão à garantia constitucional. (RF, 201:108.) O Pleno [21] já se manifestou definitivamente sobre a paridade entre atos internacionais e normas infraconstitucionais de Direito Interno, estabelecendo que “os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa.”

Entrementes, nenhum valor jurídico terá o tratado internacional que, incorporado ao sistema de direito positivo interno, transgredir, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. É que o sistema jurídico nacional não confere qualquer precedência hierárquico-normativa aos atos internacionais sobre o ordenamento constitucional. É essencial, assim, reconhecer que a inconstitucionalidade de tratados internacionais impedirá a aplicação de suas normas na ordem jurídica interna brasileira. Foi por essa razão - e tendo presente o absoluto primado da Constituição da República sobre os atos de direito internacional público - que o Pleno do STF, atuando em sede de controle normativo abstrato (Rp. n. 803-DF), declarou a inconstitucionalidade parcial da Convenção n. 110 da Organização Internacional do Trabalho (RTJ 84/724, Rel. Min. DJACI FALCÃO). Isso foi feito pela competência originária que detém a Corte Suprema nos termos do artigo 102, III, letra “b”, da atual Constituição, quando afasta a aplicabilidade das cláusulas antinômicas.

Também, em medida liminar concedida pelo STF[22], afirmado ficou que o fato irrecusável, no sistema jurídico vigente no âmbito do Estado brasileiro, reside na circunstância de que todos os tratados e convenções celebrados pelo Brasil devem necessariamente conformar-se ao domínio normativo da Constituição da República, sob pena de ineficácia das cláusulas convencionais.[23]

7.1 Por tudo isso, qualquer interpretação de dispositivos dessa Convenção Internacional ou da lei nacional de drogas, que por ventura resulte em benefício de grupos religiosos, no uso da substância psicotrópica proscrita no país, não será legítima, por não se conformar com o espírito de norma constitucional.

 E, como ponto final, como já disse Rui, “é tempo de por termo a esta defesa. Não foi a meu prazer que a dilatei, como quem navegasse a cairo largo por mares amigos. Força era discorrer por largo, e esquadrinhar por miúdo, cerrando argumentos.” [24]

Notas:

[1] Sobre o aspecto penal, leia “A garantia constitucional da liturgia religiosa, a criminação e a norma penal em branco”, de Sergio Miranda Amaral, publicado em separata da Revista Âmbito Jurídico, n. 62 -Ano XII - março/2009 - ISSN - 1518-0360.

[2] Disponível em www.mestreirineu.org/nota_anvisa.htm.

[3] O LSD é o acrônimo de Lysergsäurediethylamid, palavra alemã para a dietilamida do ácido lisérgico, que é uma das mais potentes substâncias alucinógenas conhecidas.

[4] “Os alucinógenos e o Direito-LSD (Lei 5726 de 29/10/1971)”, 1972, Editora JURISCRÉDI-SP, pp.98/99.

[5]  Leia “Direito Internacional Público”, de FRANCISCO REZEK, 11ª Edição, Saraiva-São Paulo, pp. 78/79.

[6] A reserva é um qualificativo de consentimento. Define-a a Convenção de Viena como a declaração unilateral do Estado que consente, visando a “excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições” do tratado em relação a esse Estado. (FRANCISCO REZEK)obra  supra pp. pp.66/67.

[7] Op.cit. supra Francisco Rezek, pp. 79/80.

[8]  Constituição do Brasil Interpretada, 4ª edição, 2004, p. 1104/1105.

[9]  A lei adotou a terminologia mais moderna do tema, substituindo a expressão “substância que pode causar dependência física ou psíquica” por “droga”. Não é que se abandone o conteúdo essencial do controle, que é a capacidade de causar dependência, como está no parágrafo § único do art. 1º. “Droga” é um termo mais geral, mais simples, daí a escolha da Organização Mundial da Saúde e dos Tratados Internacionais (cf. Lei de Drogas Anotada, p.193).

[10] A Convenção, esclarecendo o significado das expressões, diz: “e) A expressão “substância psicotrópica” designa qualquer substância, de origem natural ou sintética, ou qualquer produto natural das listas I, II, III, ou IV.”

[11] Todos os tipos penais (descrição legal) relacionados com entorpecentes, assim, constituem, entre nós, lei penal em branco (Cf. DELMANTO, Roberto, Tóxicos. São Paulo - Saraiva 1982, p.89; GRECCO FILHO, Vicente, Tóxicos, 4ª Ed., S.Paulo, Saraiva, 1984, p.177; GOMES, Geraldo, Tóxicos, in JUTACRIM, v.59, p.11 e SS., GRECCO FILHO, Vicente/DANIEL RASSI, João, ‘Lei de Drogas Anotada’, 1ª Edição,. 2ª tiragem-2007, Saraiva,pág. 13.

[12] Publicado no DOU de 26/01/2010.

[13] A lei usa a dicotomia substância e produto. Em terminologia farmacológica, substância é a base ou matéria prima que pode causar dependência ou da qual se pode extrair ou produzir outras; produto é o resultado da manipulação e que contenha a substância controlada. A proibição pode atingir uma e outro.

[14] Instituído pela Resolução nº 5-CONAD, publicada no DOU de 10/11/2004.

[15] O filósofo Jeremy Bentham (1748-1832, propõe ,como eticamente correto, seguir a tendência humana de buscar o prazer e fugir da dor.

[16] Cf. Rev. Âmbito Jurídico nº 73, fevereiro/2010.

[17] Leia MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, em “Curso de Direito Constitucional”, 1987, 16ª Ed. p.266.

[18] Leia “Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n.1 de 1969. Tomo IV, pág.698, 2ª Edição revista, RT, 1974 (2ª tiragem).

[19] Leia “Curso de Direito Constitucional Positivo” ,1985, 3ª Ed. p. p.448/449.

[20] Sergio Ferraz, “Igualdade processual e os benefícios da Fazenda Pública”, RPGESP, 13/15:42, E Ada Pelegrini Grinover, “Os princípios constitucionais e o Código de Processo Civil”, São Paulo,Bushatsky, 1973, p.30-8

[21] STF - Pleno - Adin nº 1.480/DF - Rel. Min. Celso de Mello. Informativo STF, n. 135.

[22] Adin 1.480/DF.

[23] Leia “Constituição do Brasil Interpretada’, de Alexandre de Moraes, 2004, 4ª ed. Atlas, p.458.

[24]  Da pena de Rui Barbosa, à página 436, da Réplica (vol. XXIX. 1902-Tomo III **, das  Obras Completas)

 

Informações Sobre o Autor

Sergio Miranda Amaral

Advogado (OAB 34438/SP) Procurador do Município (aposentado)