O usuário de drogas ilícitas e a legislação vigente

O novo entendimento dado aos usuários e dependentes de drogas ilícitas diante da legislação em vigor.

Por Rodrigo Silveira da Rosa

O principal avanço da Lei 11.343/2006 foi diferenciar o traficante do mero usuário. Com distanciamento entre ambos, atenua as condutas dos usuários e dependentes, e agrava a situação penal dos traficantes e dos agentes responsáveis pela disseminação de drogas.

Passa ela a ser muito mais branda para o usuário, trazendo medidas educativas, tanto de tratamento, quanto de reinserção ao convívio social. Com isso, não mais possibilita a prisão do usuário ou dependente. Passa, assim, a ser tratado como um doente, como realmente o é, e não mais como um criminoso. Assim que, abolidas as penas de liberdade, busca-se, de logo, medidas educativas para os comportamentos de dependências ou toxicomanias.

O assunto continua sendo tratado e julgado por um juiz, que se inclinará e dará a medida correta, levando em conta cada caso específico. Não haverá mais prisão, o usuário será atendido pela autoridade policial que lavrará o termo circunstanciado e lhe cumprirá o dever de comparecer ao Juizado Especial Criminal.

Usuário de drogas é, conforme o artigo 28 da lei, quem: “adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Conceitualmente, adquirir é comprar, passar a ser proprietário, ou seja, dono do objeto. Já a conduta guardar é ocultar, esconder, não publicar a posse. A conduta de ter em depósito significa manter sob controle, à disposição. Agora, transportar traz a idéia de deslocamento, ou seja, de um local para outro. E, por último, o comportamento de trazer consigo é o mesmo que portar a droga, tendo total disponibilidade de acesso ao uso.

As condutas descritas no artigo 28 da Lei, apenas contemplam a forma dolosa, ou seja, saber e querer ter a posse da droga. Não se admite a forma culposa. Desta forma, o agente que tiver a posse da droga sem saber do que se trata, encontra-se em erro de tipo. Agora, tratando-se de erro invencível, estará excluído o dolo e a culpa, já o erro vencível é apenas punido pela forma culposa, que não tem previsão no artigo 28, sendo caso de atipicidade. Por outro lado, se o agente sabe que está com a posse de drogas, mas acredita que a mesma não é proibida, estaremos diante de erro de proibição.

O tipo requer, ainda, outro elemento subjetivo, qual seja, a intenção especial do agente em ter a droga para consumo pessoal. Assim, se o sujeito tem a posse da droga para destinação a terceiros, outra será a infração, não incidindo mais o artigo 28. Portanto, o tipo requer o que alguns doutrinadores chamam de dolo específico.

Como elemento normativo, resta à observação da expressão “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, cabendo ao julgador verificar a ocorrência ou não de tal elemento.

Quanto à conduta, temos o sujeito ativo que pode ser qualquer pessoa, que, tratando-se de menor de dezoito anos, será medida adotada constante no Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo que ela não poderá ser mais grave que as da nova Lei Antidrogas, pois feriria o princípio da proporcionalidade. Outro sujeito classificado como ativo é o inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato, conforme o artigo 45, é totalmente isento de pena. Como sujeito passivo temos a coletividade.

O uso de drogas é considerado uma infração de mera conduta, ou seja, basta o desvalor da conduta para configurar e consumir o delito. Portanto, não precisa provar nenhum perigo concreto. O objeto material da infração é a droga. Assim, se esta não for apreendida, impossível será a idoneidade tóxica, ou seja, não se comprova a materialidade do evento.

Portanto, como bem salienta Hélio Sodré, “o crime é, nos exatos termos da lei, trazer consigo drogas prejudiciais à saúde, substâncias que possuam as características previstas na lei. Portanto, nesses casos, é indispensável o imediato exame pericial”.2

Mas quando se tratar de posse insignificante de drogas, o correto seria não aplicar nenhuma das sanções alternativas, e sim, o princípio da insignificância, que é causa excludente da tipicidade material do fato. De tal modo, que a droga apreendida não tenha capacidade ofensiva.

A Lei estabeleceu alguns critérios para estabelecer se a droga destinava-se ao consumo pessoal. Assim, vejamos o artigo 28, § 2º: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Assim, é relevante o objeto material do delito, o desvalor da ação, bem como o próprio agente do fato. Por conseguinte, a quantidade da droga, por si só, não configura, em regra, critério decisivo.

O artigo 16 da Lei 6.368/76 valorava a pena do uso de drogas em detenção de seis meses a dois anos, traduzindo em crime. O novo texto legal não comina mais tal pena, outrossim, está sancionada com penas alternativas, sendo impostas pelos Juizados Especiais Criminais.

Segundo o artigo 28, temos as seguintes penas aplicadas aos usuários de drogas: “I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”.

A advertência não é uma repressão moral ou religiosa, mas sim jurídica, ou seja, preza-se uma sanção legal. Em contrapartida, aborda-se os efeitos prejudiciais da droga, para o próprio usuário, família, etc. Essa medida pode ocorrer no próprio Juizado Criminal. Ainda, pode ser aplicada isolada ou cumulativamente com as outras medidas, como também, ser substituída a qualquer tempo, sendo vedada a conversão em pena privativa de liberdade.

Outra medida a ser adotada é a prestação de serviços à comunidade, que poderá ser fixada isolada ou cumulativamente com as demais medidas alternativas, disposto no artigo 27 da lei.

O tempo de cumprimento da prestação de serviços à comunidade segue a mesma regra do artigo 46, § 3.º do Código Penal, ou seja, uma hora de tarefa por dia de condenação. O local de realização da medida de prestação de serviços à comunidade será estabelecido pelo juiz das execuções. O artigo 28, § 5.º da Lei 11.343/06 estabelece locais de cumprimento: “A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas”.

Cabe ao julgador fazer a diferenciação do mero usuário, ou dependente de drogas, distinção esta que será fundamental na escolha da medida educativa mais adequada ao caso concreto. Quanto às medidas educativas de comparecimento a programas ou cursos educativos, caberá ao juiz fixá-las, bem como as freqüências a serem feitas. Desta forma, se não constar na sentença, caberá ao juiz de execuções delimita-las.

As medidas alternativas aplicadas no artigo 28 não podem ser aplicadas por tempo superior a cinco meses, é o que dispõe o § 3.º do artigo mencionado, salvo em caso de reincidência, onde então, a pena máxima passaria para dez meses, conforme o § 4.º.

No código penal a reincidência significa aquele que pratica novamente a infração, depois de já ter sido condenado definitivamente por outro fato anterior. Mas a reincidência no caso específico do artigo 28, § 4.º não tem correspondência com o sentido técnico do Código Penal, e sim, significa apenas incidir novamente.

No caso de multireincidência, ou seja, o usuário é várias vezes surpreendido na posse de drogas para consumo pessoal, o lapso temporal do artigo 28, § 4.º, não se altera. Desta forma, mesmo que ele seja multireincidente não terá à pena de prisão e não cumprirá pena mais que dez meses de sanção.

Agora, para garantia do cumprimento das medidas educativas, o artigo 28, § 6.º da lei estudada dispõe que o juiz poderá, para aqueles que injustificadamente se recusarem, aplicar, sucessivamente, a admoestação verbal e a multa.

A admoestação é uma repreensão, o juiz advertirá o agente sobre as conseqüências de sua desídia delituosa. Assim, haverá intimação do magistrado para que o agente compareça à audiência admonitória designada, onde será feita a advertência oral.

Praticada a infração do artigo 28, cabe ao Estado o direito de aplicar as medidas alternativas previstas. O lapso temporal para isso é de dois anos, perde-se, portanto, o direito de aplicar contra o agente as medidas estabelecidas após esse período.

A consumação ocorre quando a conduta típica é realizada, não se exige nenhum resultado. Em contrapartida, é preciso a comprovação da idoneidade lesiva da conduta e da droga. Assim, estamos diante de um crime de posse, onde a simples comprovação da posse do objeto já é punível. Trata-se, desta forma, de crime de perigo abstrato, não há a necessidade de provar o efetivo perigo à saúde pública. Assim, basta a realização de alguma das condutas delineadas no tipo para a consumação do delito.

A tentativa fática é possível, exemplo, tentar adquirir droga para consumo pessoal, entretanto, essa conduta não é absorvida pela Lei, pois todo o comportamento que represente menos que a real posse deve ficar impune, pois do contrário haveria uma exagerada antecipação da tutela legal. O certo é que ninguém poderá ser punido pela intenção ou cogitação, assim, se não conseguiu sequer alcançar a posse de droga, não incidirá nele a previsão legal.3

As penas cominadas no artigo 28 são consideradas de menor potencial ofensivo, assim, o processamento delas segue, em regra, o disposto no artigo 60 e seguintes da Lei 9.099/95, conforme o que está disposto no artigo 48, § 1º da Lei Antidrogas4.

Havendo conexão entre o artigo 28 e os artigos 33 a 37 da nova Lei, não impedirá que o consumidor de drogas desfrute dos direitos aos institutos despenalizadores da Lei 9.099/95, pois o contrário feriria o princípio da razoabilidade.5

A infração de menor potencial ofensivo deverá ser analisada de forma isolada, ou seja, individualizando cada delito. Em contra partida, a infração penal conexa de maior gravidade não poderá ser invocada como fator impeditivo da incidência dos institutos da transação ou da composição civil.

Conforme o que dispõe a lei, será o juiz dos Juizados Criminais competente para a aplicação da penas contidas no artigo 28. Em último caso, em não havendo Juizados de plantão, poderá o caso ser encaminhado à delegacia de polícia, onde assim, o delegado elaborará o termo circunstanciado. Vale frisar que, desapareceu a prisão em flagrante para usuários de drogas.

E, neste particular, se não haverá prisão em flagrante no artigo 28, por analogia in bonam partem, também não poderá haver a prisão em flagrante nas situações de delitos de menor potencial ofensivo, também prevista na nova Lei Antidrogas. Isso significa dizer que não ocorrerá a lavratura do auto de prisão em flagrante, bem como não haverá recolhimento do sujeito ao cárcere.

A legislação afastou a atuação policial nos casos de usuários e dependentes de drogas, ou seja, ele deve ser levado, preferencialmente, ao juiz. Portanto, somente na falta deste é que deve ser encaminhado à Delegacia de Polícia para elaboração do termo circunstanciado.

Vale lembrar, que as medidas educativas aplicadas no artigo 28 não contam com caráter penal, ou seja, não valem, por exemplo, para antecedentes criminais e para reincidência. A imposição de uma não impede a segunda.

A Lei cria o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, tendo objetivo de prescrever medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, bem como estabelecer normas de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas.

Portanto, o legislador consciente de que o uso de drogas está disseminado na sociedade, buscou criar medidas que atendessem aos usuários e dependentes, e mais, reinserí-los no meio social. Assim, ocorre o reconhecimento de que o uso de drogas é uma realidade e que o caminho não é taxá-los como criminosos, e sim, dar-lhes tratamento.

O Estado passa, assim, a tratar o consumo como um problema de saúde pública, busca-se a redução de danos. A lei aplicará ao usuário penas alternativas, não mais privação de liberdade. Assim, não se cogita mais a propositura de inquérito policial, mas, termo circunstanciado para aqueles que forem surpreendidos com drogas para consumo pessoal. O legislador demonstra nítida intenção de diferenciá-lo do traficante aplicando-lhes, medidas educativas.

Isto significa dizer, que não haverá mais a prisão, retira-se do caminho do usuário/dependente a polícia, sendo ela usada como ultima ratio. Seu caminho, agora, será o Juizado Criminal de plantão.

Enfim, o caminho dado pela nova Lei traz contornos atuais e modernos, seguindo países de primeiro mundo. Já passa o tempo de termos leis anacrônicas e duras, que visem apenas devolver o mal praticado. Agora, cabe ao Estado cumprir o seu papel e disponibilizar locais para tratamento de usuários/dependentes, bem como criar políticas educacionais cada vez mais apropriadas a uma sociedade em constante mudança.

[2] SODRÉ, Hélio. Polícia, Tóxicos e Justiça. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1973, 38. [3] GOMES, Luiz Flávio (Org.). Nova Lei de Drogas Comentada: Lei 11.343, de 23.08.2006. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, 122. [4] Art. 48, § 1º: O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais. [5] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 12.ed. Rio de janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, 106/107.