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terça-feira, 6 de setembro de 2016

Direito ao silêncio

Direito ao silêncio, é o direito que o indivíduo tem te não produzir provas contra si mesmo e até mesmo mentir sobre fato criminoso que lhe foi imputado, é um modo de defesa do indivíduo contra o Estado.
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Direito ao silêncio, é o direito que o indivíduo tem te não produzir provas contra si mesmo e até mesmo mentir sobre fato criminoso que lhe foi imputado, é um modo de defesa do indivíduo contra o Estado. Todas as pessoas são inocentes até que se prove o contrário, existe o princípio da presunção de inocência. É um direito novo e que vem evoluindo conforme do direito a dignidade da pessoa humana vem sendo melhorado. Utilizar-se desse direito não pode servir de convencimento por parte do juiz, já que temos o senso comum do “quem cala consente”, e em hipótese algum esse direito pode prejudicar a sua defesa. Esse direito também vem subsidiar o princípio da não autoincriminação, de nada vale a confissão do acusado sem o devido processo legal, é necessário o acusado ter conhecimento do seu direito de ficar calado.
Palavras-chave: Direito ao Silêncio. Estado. Presunção de inocência. Princípio da não autoincriminação.
ABSTRACT
Right to silence, the right is that the individual has you not produce evidence against himself and even lying about a criminal act that was imputed to him is a defense mode the individual against the state. All people are innocent until proven otherwise there is the principle of presumption of innocence. It is a new and is evolving as the right to human dignity has been improved right. Be used this right can not be a conviction by the judge, since we have the common sense of "silence is consent ", and in some circumstances the right may harm your defense. This right is also subsidizing the principle of non self-incrimination, nothing worth the confession of the accused without due process, it is necessary the accused be aware of their right to remain silent.
Keywords: Right to silence. State. Presumption of innocence . Principle of non self-incrimination
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO
06
2. DESENVOLVIMENTO
06
2.1. CONCEITO
06
2.2. PREVISÃO LEGAL
06
2.3. UM POUCO DA HISTÓRIA
07
2.4. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
08
2.5. UM EXEMPLO NO BRASIL
08
2.6. ATÉ QUE PONTO O DIREITO AO SILÊNCIO CHEGA
09
2.7. DIREITO DO INDIVÍDUO
09
2.8. NADA É ABSOLUTO
10
3. CONCLUSÃO
11
REFERÊNCIAS
12
ANEXO
13
1. INTRODUÇÃO
O sistema de proteção ao silêncio é objeto tanto do Direito Processual Penal quanto do Direito Constitucional, estando, inclusive, consagrado como garantia fundamental elencada no artigo 5º, LXIII da Carta Magna. Dessa forma, não resta dúvida acerca da sua importância para o ordenamento jurídico pátrio.
Faz-se imprescindível salientar que esta garantia é, também, objeto de proteção de tratados internacionais como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana de Direitos Humanos, sendo este último superior àquele, uma vez que apresenta texto protetivo mais amplo. Este sistema consagra o direito à não autoincriminação (nemo tenetur se detegere), conhecido como a máxima de que “ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo”, guardando estrita relação com o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
Neste viés, cumpre destacar que o objetivo principal do sistema de proteção ao silêncio encontra-se voltado para a busca da verdade real no processo, intentando-se evitar a punição de inocentes que apresentam confissões irreais, vítimas, muitas vezes, de técnicas de indução, ou até mesmo de coação.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1 CONCEITO
O que é o direito ao silêncio? Ainda é um direito novo e que gera muitas discussões. Basicamente é o direito que o indivíduo tem de não produzir provas contra si mesmo, podendo até mesmo mentir ou negar um fato criminoso que lhe foi imputado (no Brasil não existe a figura do perjúrio).  Busca fundamento no princípio da dignidade humana, o qual leciona que ninguém pode ser submetido a tratamento degradante e ter sua intimidade violada.
2.2 PREVISÃO LEGAL
O direito ao silêncio está previsto no Art. 5º da CF/88, ou seja, é um direito fundamental (o que também o torna cláusula pétrea, ou seja não pode ser modificado) e está localizado no inciso LXIII deste mesmo dispositivo legal, inferindo que a pessoa presa tem o direito de ficar calado e ter a assistência de sua família e advogado. Encontra previsão legal no art. 8 da Convenção Americana de Direitos Humanos e também no art. 186 do Código de Processo Penal, que afirma que o juiz não pode proferir sentença pelo mero silêncio por parte do acusado, até porque todo processo necessita-se de uma fundamentação. O direito ao silêncio é uma verdadeira conquista histórica que proveio da evolução do direito e da sociedade, é uma forma poderosa de defesa do indivíduo perante o Estado.
Tal instituto é de extrema importância, já que é uma oportunidade que o cidadão tem de não se auto incriminar, sendo-lhe facultado reservar-se momentaneamente de sua defesa, a fim de que esta seja mais bem formulada por seu advogado, uma vez que até mesmo a verdade deve ser bem avaliada antes de ser dita. A fim de que o acusado não se sinta acuado e venha a mentir, ele necessita de um advogado para que seja instruído de seus direitos. Em conformidade com o princípio da presunção de inocência, o direito ao silêncio vem para oferecer ao investigado certa assistência, visto que até mesmo agentes do Estado podem “tornar” uma pessoa inocente em culpada, devido ao alto espírito de vingança por parte da população, e isso inclui os agentes do Estado que o podem fazer até mesmo por interesses.
2.3 UM POUCO DA HISTÓRIA
É possível observar tal situação no seriado Game of Thrones, em que a Alto Septão utiliza da tortura infinita, para que indivíduos da nobreza confessem seus crimes e pecados, e pela lógica, com essa atuação, os seguidores dos Sete conseguem ter poder para incriminar qualquer pessoa, já que nenhum ser humano aguenta ser torturado (autotortura), e sua única saída é se declarar culpado (antigamente era a prova de maior valor, hoje a confissão deve ser analisada pois é provasui generis) para acabar com seu sofrimento, ferindo assim o princípio da dignidade humana. Com a série temos uma visibilidade maior, mas de fato essa autoincriminação acontecia de verdade há séculos atrás, a igreja católica utilizava da tortura e inquisição (tribunal eclesiástico que perseguia e condenava todos aqueles que iam contra os interesses da igreja católica), ocorreu também em Estados absolutistas, e até hoje em certas investigações criminais. Existe aquele estereótipo do bom e mal policial onde acontece a tentativa de intimidação contra o acusado, para que aja uma confusão mental, e logo o acusado fale coisas que não deviam ou crie incertezas em sua história. Se o direito ao silêncio se fizesse presente, a justiça seria mais justa para todos.
2.4 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Deve-se lembrar de que não existe pena se não houver culpabilidade. Em razão do princípio da presunção de inocência (consagrada no art. 11 da Declaração de Direitos Humanos da ONU de 1948), a palavra réu ou ré não pode ser sinônima de criminoso e culpado.
A pessoa só se torna condenada depois de assegurado o contraditório, a ampla defesa e depois de proferida a decisão condenatória com seu respectivo trânsito em julgado, emanada da autoridade competente. O direito ao silêncio é um modo de defesa do indivíduo contra o Estado, em que a pessoa não é obrigada a responder questionários para policiais ou órgãos jurídicos. Antigamente, o réu tinha que provar a sua inocência, mas dependendo do caso concreto, isso poderia se fazer impossível, já que certas provas poderiam nem existir, e pela lógica, como qualquer um poderia acusar qualquer um, venceria aquele com mais poder de convencimento sobre a sociedade, ou mesmo quem primeiro apresentasse a acusação.
2.5 UM EXEMPLO NO BRASIL
Um exemplo do direito ao silêncio, que não necessariamente significa ficar em silêncio, é quando, numa blitz, é exigido que se sopre o bafômetro. Essa é claramente uma forma do Estado fazer com que a pessoa produza provas contra si mesmo, e seja incriminada. Assim sendo, o cidadão tem o direito de se recusar a fazer o teste e, em contrapartida, o Estado não pode punir o indivíduo por essa recusa, mesmo com a multa prevista no Art. 277 do CTB, por exemplo. Se o fizer, esta multa estará sendo inconstitucional, e já existem decisões judiciais nessa questão, que podem ser utilizadas para a defesa. Insta lembrar, também, que a mera recusa não pode caracterizar prova juris et de jure quanto à embriaguez do indivíduo.
Desta forma, deve-se fazer com que os agentes administrativos estejam de acordo com as decisões judiciais, para que se faça valer o bom senso, e também o bom uso dos princípios administrativos como o da moralidade, eficiência e economia.
Porém, como nem tudo são flores, uma nova lei de nº 13.281 foi aprovada, e está no período chamado de vacatio legis, entrando em vigor em setembro de 2016, e no seu art. 165-A, traz uma pena gravosa para a recusa ao teste do bafômetro. E como dito anteriormente, está claro a inconstitucionalidade dessa lei. Porém a primavera sempre chega, e temos ao judiciário para recorrer dessa lei que fere os nosso direito fundamental ao silêncio.
2.6 ATÉ QUE PONTO O DIREITO AO SILÊNCIO CHEGA
O direito ao silêncio vem crescendo e ganhando certa amplitude, e também vem sendo criticado, já que em alguns momentos, a busca pela verdade vem sendo prejudicada. Não obstante, um exemplo novo e contrário a essa amplitude é a colheita de material genético para provar paternidade, em que o acusado recusa fazer o exame, afim de que não se saiba se ele é pai ou não. Nesse sentido, o STF pronunciou na súmula de número 301 que se houver recusa, haverá a presunção relativa de paternidade. Outro fato a se destacar é quanto à prova de datiloscopia, em que o acusado pode recusar, porém é obrigado a fazer nas hipóteses do art. 3 da lei 10.054/2000.
2.7 DIREITO DO INDIVÍDUO
Algo interessante a se destacar é que o direito ao silêncio é personalíssimo, ou seja, cabe apenas ao próprio indivíduo, não podendo ser estendido a terceiros. A título de exemplo, tem-se o caso de uma pessoa que está na posição de testemunha; esta não pode silenciar a verdade ou nega-la, conforme previsão expressa do art. 342 do Código Penal que diz que fazer afirmação falsa, ou negar, ou calar a verdade como testemunha gera uma pena de reclusão de 1 a 3 anos e multa. O direito ao silêncio é inerente somente ao próprio indivíduo, logo, você não é obrigado a se incriminar, mas outra pessoa com conhecimento dos fatos é obrigada a apresentar esses fatos. Vale salientar que essas apresentações de fatos não podem causar prejuízo à pessoa que a apresentou, visto que restaria caracterizada a ofensa ao direito de silêncio, garantia de proteção inerente à pessoa. Um fato curioso está relacionado à não obrigatoriedade de se testemunhar contra conjugue e parentes de linha reta, assim como pessoas que, em razão do ofício, devam guardar segredo. Isso se deve pelo motivo de que o prejuízo possa se arrastar a quem testemunhou.
2.8 NADA É ABSOLUTO
Mesmo o direito ao silêncio sendo um direito previsto, ele não é absoluto. Às vezes o depoimento do réu é muito necessário para a apuração dos fatos (como uma reconstituição do crime art. 7º, CPP). No entanto, no exercício da má fé, ele pode negá-lo, podendo essa negativa entrar em conflito com interesses da sociedade e do processo penal e caso o réu tente prejudicar as fases do processo ele irá responder de acordo com os art. 186 e 927 do CC.
Outro caso interessante é sobre o art. 260 do CPP, que leciona sobre a punição caso o acusado não compareça ao interrogatório (ainda que comparecendo, não responda às perguntas feitas por juiz, promotor etc., vez que lhe cabe esta faculdade).
Para se ter noção da importância do direito ao silêncio, já ocorreu a total nulidade de um processo pelo fato de que um acusado não foi apresentado a esse direito, então sua confissão de nada valeu, no caso Miranda vs Arizona que ocorreu em 1966 nos EUA. O ocorrido vai totalmente de encontro com o princípio da não autoincriminação, já que foi algo desfavorável à sua defesa.
Vale destacar que o direito ao silêncio está sempre para proteger, e caso seja utilizado, não é necessária uma justificativa, até porque se precisasse iria contrariamente ao próprio direito mencionado (você não responder a um questionário e ter que justificar isso, basicamente é responder de forma indireta).
Cumpre destacar que conforme o art. 478, I do CPP, durante os debates, em hipótese alguma pode ser mencionada o direito do silêncio ao acusado, e se caso aconteça, pode haver nulidade. É discutido ainda, se seria possível haver instruções para os jurados de como julgar, sem se deixar levar pelo silêncio do acusado. Resumindo a parte acusadora não pode fazer perguntas ao acusado perante o júri, caso o acusado invoque o seu direito de silêncio.
3. Conclusão
           Quanto ao exposto anteriormente, é de suma importância, destacar alguns pontos com a finalidade de esclarecer a pesquisa.
            Primeiro ponto é que, buscamos compreender, a importância da aplicação do sistema constitucional da proteção ao silêncio tanto no Direito Processual Penal quanto no Direito Constitucional, apesar de estar prevista no art. 5º, LXIII da carta Magna como um direito fundamental e também serve de proteção aos tratados e convenções internacionais. É sabido que, com a aplicação do direito ao silêncio, no nosso ordenamento jurídico, veio para servir como um instrumento de defesa do indivíduo perante ao Estado, porém não é um direito absoluto, pois em certas circunstâncias, como o caso de permanecer calado em interrogatórios policiais para não se auto incriminar, não é considerado absoluto, pois há limitações, trazendo consequências piores para o acusado, sendo, dessa forma culpado, por estar em silêncio antes mesmo de adquirir tal direito.
            Outro ponto, foi analisar, o comportamento do indivíduo perante ao Estado sem a amplitude do direito de ficar calado e com a implementação do direito do silêncio. Quando não se tinha tal direito, vale lembrar de um caso clássico que ocorreu em 1966, na corte americana, Miranda v.s. Arizona, em que apenas o júri tinha a obrigação de desconsiderar declarações feitas pelo acusado, o que fazia com que este seguir-se o princípio da autoincriminação, tornando à sua defesa mais deteriorada.
 Com o surgimento do direito ao silêncio, sem sombras de dúvidas, veio sempre para proteger o acusado. É imprescindível falar do direito ao silêncio relacionando com o princípio do nemo tenetur se deteger, ou seja, nenhuma pessoa está obrigada a produzir provas contra si mesmo. Este princípio visa maior proteção, pois está inerente ao direito fundamental e diretamente prevista na constituição, favorecendo ao indivíduo a não sofrer certas violências físicas e morais, na qual o Estado, anteriormente, usava como medidas excessivas quando o acusado não cooperava na investigação.
            Conclui-se que, com a presença do direito ao silêncio, o exercício Estado tende a ser mais árduo, buscando maior certeza, maior alcance a verdade, para que a justiça seja feita de forma mais justa. O acusado precisa saber usar o direito de permanecer calado até porque é limitado, podendo dessa forma afetar o convencimento do juiz.
REFERÊNCIAS
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm Acesso em: 29/08/2016; 15:20.
http://doutormultas.com.br/lei-seca/ Acesso em: 29/08/2016; 15:20.
ANEXO
Art. 5º LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (1969)*
(PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA)
Artigo 8º Garantias judiciais
1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.
  
Art. 7º Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.
Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.          (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
        Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.        (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)
Art. 260.  Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.
        Parágrafo único.  O mandado conterá, além da ordem de condução, os requisitos mencionados no art. 352, no que Ihe for aplicável.
  Art. 478.  Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
        I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
        II – Ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
The Universal Declaration of Human Rights
Article 11.
 
(1) Everyone charged with a penal offence has the right to be presumed innocent until proved guilty according to law in a public trial at which he has had all the guarantees necessary for his defence.
(2) No one shall be held guilty of any penal offence on account of any act or omission which did not constitute a penal offence, under national or international law, at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the penal offence was committed.
Art. 277.  O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.          (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)
§ 2º  A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.          (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)
§ 3º  Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.        (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)
Art. 165-A.  Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270.
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.”
Art. 3º O civilmente identificado por documento original não será submetido à identificação criminal, exceto quando:
I – estiver indiciado ou acusado pela prática de homicídio doloso, crimes contra o patrimônio praticados mediante violência ou grave ameaça, crime de receptação qualificada, crimes contra a liberdade sexual ou crime de falsificação de documento público;
II – houver fundada suspeita de falsificação ou adulteração do documento de identidade;
III – o estado de conservação ou a distância temporal da expedição de documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais;
IV – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;
V – houver registro de extravio do documento de identidade;
VI – o indiciado ou acusado não comprovar, em quarenta e oito horas, sua identificação civil.
 Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)
     
   Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

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