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sexta-feira, 16 de setembro de 2016

A questão da verdade real no processo penal

Como se descobrir a verdade em um processo que pode ser permeado pelas falsas memórias? M. Foucault nos ajuda a descobrir.
RESUMO
Esse artigo objetiva abordar a busca da verdade no processo penal, através da análise de conceitos construídos por Michel Foucault e outros. É possível concluir que existem caminhos a percorrer para construção de fatos pretéritos a fim de se aproximar o máximo possível da realidade, entretanto ressalve-se que existem opiniões contrárias, que enxergam na subjetividade do julgador um bloqueio a esse intento. Além disso, existem diversos fatores que dificultam esse caminho, como as falsas memórias, por exemplo, tema relativamente novo, que inspira cuidado por ser muito comum em crianças.
Palavras-chave: Processo penal; falsas memórias; verdade real; verdade formal; justiça.
ABSTRACT
Resultado de imagem para direito processual penal
This article aims to approach the pursuit of the real truth in criminal proceedings, through the analysis of concepts built by Michel Foucault and others. It is possible to conclude that there are ways to perform the construction of preterits facts to approach the reality as much as possible, however it should be noticed that there are contrary opinions that see the subjectivity of judging a blockage to that intent. In addition, there are several factors that hinder this path as false memories, for example, a relatively new topic that inspires caution for being very common in children.
Keywords: Prosecution; false memories; real truth; formal truth; justice.
INTRODUÇÃO
No presente trabalho buscar-se-á melhor entender a questão da verdade real no processo penal, incluindo entender os problemas desse instituto, tais quais a dificuldade de se aferir a veracidade dos fatos e o subjetivismo de cada decisão.
Para tanto, tratar-se-á de temas afins, como as falsas memórias, que também são um exemplo das vicissitudes da busca da verdade no processo. Esse tema, relativamente moderno em nosso sistema jurídico, ganhou imensa repercussão[1]na mídia e em toda a sociedade, principalmente por causa do caso da Escola Base, que será melhor tratado a seguir. Tal caso, com resultados gravíssimos para todos os envolvidos, demonstra a importância de se pesquisar esse tema.
O direito é a ciência que, antevendo práticas de desvio social, estabelece conseqüências para a transgressão desses parâmetros. Nas ciências criminais, os critérios de anterioridade e previsibilidade regem o processo penal, o qual busca identificar um fato como ilícito, antijurídico e culpável. Para reinserir-se um desviante comumente lhe é atribuída uma pena de contenção da liberdade.
Tipicidade é o enquadramento perfeito de uma determinada conduta a um dos tipos penais previamente determinados em alguma legislação penal incriminadora. Segundo Cezar Roberto Bitencourt[2], ela é “Um fato para ser adjetivado de típico precisa adequar-se a um modelo descrito na lei penal, isto é, a conduta praticada pelo agente deve subsumir-se na moldura descrita na lei”.
Já a ilicitude (também chamada de antijuridicidade por alguns) ocorre quando a conduta é contrária ao ordenamento jurídico. Francisco Assis Toledo[3] (apud BITENCOURT, 2012, p.440) definia a ilicitude como definia a ilicitude como “a relação de antagonismo que se estabelece entre uma conduta humana voluntária e o ordenamento jurídico, de modo a causar lesão ou expor a perigo de lesão um bem jurídico tutelado”.
E, por fim, tem-se o terceiro integrante do conceito analítico do crime, que é a culpabilidade[4]. Ela é a reprovabilidade pessoal de uma conduta típica e ilícita. Tal instituto está presente quando há imputabilidade do agente, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude.
A condenação deve passar por um processo, cujos procedimentos também são previamente estabelecidos. O desafio do direito é conduzi-lo de forma objetiva, para que a justiça seja feita, de acordo com os dados carreados aos autos, os quais demonstram que a fundamentação está muito próxima da realidade pretérita.
Assim, através do processo penal, busca-se atingir a verdade real dos fatos, ou menos, se aproximar ao máximo dela, para que esse procedimento chegue ao seu final de maneira correta, seja absolvendo o acusado ou inocentando-o.
CAPÌTULO 1 - A busca da verdade
Como seria essa “condução objetiva”? Klaus Günther questiona se a aplicação da lei ao caso concreto seria livre de valoração moral, já que o aplicador é um sujeito com pré-concepções que irão influenciar na interpretação. Ocorre discricionariedade na subsunção da norma na medida em que são infinitas as situações de aplicação da mesma. Por outro lado, ele entende que a justificação, fase de idealização dos fatos geradores da proposição legal, estaria livre da influência moral[5].
Conforme preceitua o jurista polonês supracitado, no momento da valoração dos fatos e das conseqüências normativas, o juiz inevitavelmente está sob influência dos seus valores morais. Entretanto, critérios objetivos devem ser observados para minimização da subjetividade na decisão, o que Flávio Mirza Maduro chama de método, que representa, em curta síntese, a seqüência de caminho probatório previamente trilhado, a verdade seria então a revelação que esse percurso faz sobre o objeto.
Em suas palavras[6]: “Dessa maneira, a medida do conhecimento nao é mais a verdade, mas sim a verificação e a certeza que dela advém. Esse é o ethos da ciência moderna.”.
Quanto aos critérios de construção do objeto, as ciências humanas são diferentes das ciências naturais, pois estas podem ser testadas e aferidas matematicamente, o que lhes dá a característica de previsibilidade do resultado proposto frente a um fenômeno. Mas as “ciências do espírito”[7] são influenciadas pela cultura, comprometendo a universalidade de suas conclusões.
O dilema das “ciências do espírito” é não ter sempre como demonstrar as razões que o levam a adotar determinada postura, diferente das ciências naturais, que permitem essa verificabilidade. A primeira demanda convencimento do outro quanto à decisão tomada e está relacionada ao momento histórico dos acontecimentos[8].
Aury Lopes Junior[9] tece pesadas críticas ao instituto da verdade real, conforme se depreende do seguinte trecho[10]:
Aplicável aqui a célebre frase de Joseph Goebbels, ministro de propaganda nazista de Hitler: uma boa mentira, repetida centenas de vezes, acaba se tornando uma verdade e, no caso do processo penal, uma verdade real ou substancial. Impressionante a crença nesse mito, ardilosamente construído pelo substancialismo inquisitório e, posteriormente, repetido por muitos incautos (e por outros nem tanto).
Mas o Estado de direito obriga que o julgador motive seus atos, o que somente será possível se ele demonstrar que sua razão de agir foi conduzida por evidências comprovadas nos autos, portanto criou-se o sistema da busca da verdade no processo, para que o julgador tenha subsídios para utilizar-se do seu poder de decisão, ratificando, assim, a origem do poder que lhe foi concedido.
Dierle Coelho Francisco Nunes[11] relata dois tipos de ideologia presentes no histórico da sistemática processual, que se relacionam com a sociedade no tratamento do direito processual: o liberal e o social. Em um primeiro momento, a sociedade exigiu que o Estado não interferisse nas relações entre os indivíduos, então o processo afigurava-se como coisa das partes. Entretanto, a política do Welfare State cobrou do Estado uma atitude frente aos cidadãos e o processo foi influenciado, no sentido de se estabelecer uma figura forte, tal qual o juiz, que seria o “dono da razão” e teria grandes poderes sobre as partes.
No Brasil esse momento do Estado de Bem Estar Social foi tardiamente vivido pela promulgação da recente Constituição Republicana de 1988, onde o Estado toma para si a responsabilidade de implementação de direitos sociais, direitos fundamentais expressamente previstos na Carta Política.
Lênio Luiz Streck[12] entende que vivemos num contexto de neoliberalismo, visto não termos vivenciado a fase que abordamos acima e que o direito brasileiro não tem condições de dar solução às necessidades sociais. Para ele, o judiciário é o órgão que permite proximidade da lei em relação aos cidadãos, e os demais integrantes do poder estatal não aproveitaram a oportunidade de fazê-lo.
O direito processual deixou de ser um meio para realização de direitos materiais, quando era inseparável do mesmo, para ser um mecanismo de concretização dos direitos fundamentais, principalmente pelo que Nunes[13] chama de direito processual democrático, que ocorre quando o contraditório é elevado a fator de atuação e conformação das partes com o resultado de determinada demanda.
Maduro[14] também se manifesta nesse sentido, para ele as partes logicamente trarão ao processo argumentos que lhes sejam favoráveis, porque é um mecanismo natural de autodefesa. E, o juiz percebendo essa postura, pode procurar contrabalancear as teses, tendo condições para sanar eventuais abusos cometidos.
A origem do sistema processual pode ser entendida na tragédia a seguir, relatada por Michel Foucault[15], na qual o interesse pelo poder é a motivação que gera as decisões, da mesma forma o juiz ao conduzir o processo e buscar averiguar os fatos, o faz com o objetivo de justificar sua decisão final e se encontrar amparado pela verdade. Portanto, a tensão em buscar a verdade se justifica principalmente pela manutenção da estrutura estatal que o legitima e pela manutenção dessa figura como “sujeito iluminado”, capaz de entender todos os fatos que lhe são levados e determinar as conseqüências mais justas a eles.
A história, contada por Sófocles sobre o rei Édipo, relata que ele foi procurado para resolver uma chaga que acometia seu reinado, sendo que o povo julgava ser a morte do seu antecessor, o Rei Laio, o motivo da má-sorte. Considerando que o fato comprometia sua soberania, ele prometeu exilar quem tivesse praticado o assassinato, procurando para isso um oráculo cego que o diria quem havia consumado o delito.
Foucault[16] ensina que verdade é a busca pela outra metade perdida, ela é encontrada quando as partes se completam. Na tragédia relatada, o fato foi narrado ao deus, e o mesmo concluiu que o filho de Laio o havia matado e que ele era a pessoa que o havia feito, o que era um contrassenso porque ele não era o sucessor hereditário real.
Então, foi averiguada a procedência da informação pela investigação da paternidade, a qual foi confirmada por um simples pastor de ovelhas que o havia dado, quando recém-nascido, a outro pai que o criara. A essa altura dos fatos, Édipo já havia esposado a viúva de Laio, a qual era também sua mãe.
Essa história demonstra a verdade sendo construída do relato da divindade cega (sobrenatural limitado que auxilia o poder) ao testemunho do pastor (homem comum, imprescindível para o deslinde do caso). Seu título é “Édipo o rei”, porque durante todo desenrolar do crime o protagonista contesta as verdades que vão aparecendo, temendo perder o poder, que advinha de seu reinado, e não a ser descoberto enquanto homicida e incestuoso.
Ao ser destituído do poder para Creonte, este o condena pela última vez com o aconselhamento: “Não procures mais ser o senhor”[17]. Com isso ele quis dizer que ele não procurasse retomar o poder que tinha. Todavia, Édipo não demonstra arrependimento por ter sido descoberto: “Pouco me importa que seja justo ou não; é preciso obedecer assim mesmo.”[18]. Ou seja, o que estava sempre presente na história era a necessidade do poder que viria pela manutenção do status de governador, e a justiça, ou a descoberta da realidade, nada importava para ele.
Por fim, Foucault[19] arremata:
Se Édipo cai em uma armadilha é precisamente porque, em sua vontade de encontrar, ele prolongou o testemunho, a lembrança, a procura das pessoas que viram até o momento em que foi desenterrado do fundo do Citerão o escravo que havia assistido a tudo e que sabia a verdade...
Ao observarmos esse exemplo, podemos perceber a relação entre poder e saber, que segundo o filósofo, perpassa toda história do conhecimento e ele se relaciona com o direito à medida que o juiz tem o arbítrio para decidir o caso concreto. O poder de sentenciar dá ao protagonista dos tribunais o status de conhecedor do direito, entretanto, da mesma forma que na tragédia, a descoberta da verdade depende mais de fatos pretéritos a serem reconstruídos, que de uma autoridade legitima a interpretá-la.
  1. Verdade real vs verdade formal:
Tal distinção entre esses dois tipos de verdade encontra fundamento no tipo de processo em que elas atuam. A verdade formal é a do processo civil, enquanto a real é a do processo penal. Essa distinção encontra guarida no fato de que o processo penal, por envolver valores maiores, como a liberdade, não pode ficar refém de uma verdade “menor”, devendo se descobrir a real verdade (verdade material ou substancial) dos fatos. Já o processo civil pode se “contentar” com a verdade que for provada nos autos, mesmo que não encontre identidade total com a verdade “histórica” dos fatos.
Aury Lopes Junior[20] tece pesadas críticas ao instituto da verdade real, conforme se depreende do seguinte trecho[21]:
Aplicável aqui a célebre frase de Joseph Goebbels, ministro de propaganda nazista de Hitler: uma boa mentira, repetida centenas de vezes, acaba se tornando uma verdade e, no caso do processo penal, uma verdade real ou substancial. Impressionante a crença nesse mito, ardilosamente construído pelo substancialismo inquisitório e, posteriormente, repetido por muitos incautos (e por outros nem tanto).
Qual seria o critério para se alcançar a “verdade real”? Foucault[22] propõe a seguinte solução:
Primeiramente, a elaboração do que se poderia chamar formas racionais da prova e da demonstração: como produzir a verdade, em que condições, que formas observar, que regras aplicar. São elas, a Filosofia, os sistemas racionais, os sistemas científicos. Em segundo lugar e mantendo uma relação com as formas anteriores desenvolve-se uma arte de persuadir, de convencer as pessoas da verdade do que se diz, de obter a vitória para a verdade ou, ainda, pela verdade. Tem-se aqui o problema da retórica grega. Em terceiro lugar há o desenvolvimento de um novo tipo de conhecimento: conhecimento por testemunho, por lembrança, por inquérito...
Já João Francisco Duarte Junior[23] acrescenta que a verdade é uma construção, balizada pelos seguintes fatores: “A questão da verdade depende então de dois fatores: sua localização na história do conhecimento e sua validade num determinado setor da realidade.”
Nesse mesmo sentido, Bárbara Gomes Lupetti Baptista[24], citando João Mendes de Almeida Junior, entende que no cotidiano, nos tribunais não se alcança a verdade real, porque eles não contam com a participação da parte, por faltar-lhes a utilização dos mecanismos que garantem o devido processo legal, como o princípio da oralidade:
João Mendes de Almeida Júnior (1959) destaca as distinções entre os sistemas inquisitivo e acusatório e o faz de forma bastante minuciosa. Nota-se, em sua leitura, que o nosso sistema, por mais que não se queira reconhecer, é inquisitório. A busca da verdade não conta com a participação da parte, tendo o juiz o papel fundamental de desvendá-la através do seu livre convencimento. Inexiste debate efetivamente livre, oral e público.
Maduro[25] conclui que é possível se alcançar a verdade, se ela lhe for trazida por diversos meios testáveis. Mas ele reconhece que a subjetividade é um fator a influenciar o julgador e, citando Mittermaier, concorda que o julgador repele todas as teses contrárias, quando se convence de sua posição, podendo até mesmo deixar de considerar alguma informação afeta à verdade, mas contrária à sua convicção.
            Válido ressaltar que para vários autores famosos, como Nestor Távora, o instituto da verdade real se apresenta como um dos princípios do nosso direito processual penal. Ele cita que esse princípio, também é chamado de diversas maneiras, como de princípio da verdade substancial, princípio da livre-investigação da prova, princípio da investigação, princípio inquisitivo e princípio da investigação judicial da prova[26].
            Esse último autor ensina que:
Devemos buscar a verdade processual, identificada como verossimilhança (verdade aproximada), extraída de um processo pautado no devido procedimento, respeitando-se o contraditório, a ampla defesa, a paridade de armas e conduzido por um magistrado imparcial.[27]
            Ou seja, Nestor Távora também entende que essa cisão entre verdade formal e real já não tem mais espaço no momento jurídico atual.
1.2 As falsas memórias: uma dificuldade a mais no caminho processual
Dentre as diversas provas possíveis no processo penal, uma é a mais utilizada: a prova testemunhal.
Porém, dentre todas, talvez ela seja a mais manipulável e menos confiável. Nesse sentido, uma questão vem ganhando importância na doutrina, a chamada “falsa memória”.
Tal instituto é conceituado por Aury Lopes Junior da seguinte maneira[28]:
As falsas memórias se diferenciam da mentira, essencialmente, porque, nas primeiras, o agente crê honestamente no que está relatando, pois a sugestão é externa (ou interna, mas inconsciente), chegando a sofrer com isso. Já a mentira é um ato consciente, em que a pessoa tem a noção do seu espaço de criação e manipulação.
Tal instituto já saiu dos livros para a vida dos tribunais, conforme se depreende dos seguintes julgados:
Nem seria necessário acrescentar que o ofendido crê no que disse; nenhum motivo teria para mentir. Porém, a Questão é outra: a possibilidade de que se tenha equivocado. Pode-se dizer, acima de dúvida razoável, ser ela tão desprezível a ponto de poder-se afirmar que todas as testemunhas mentiram? A meu ver, a resposta é óbvia: não; ela pode, sim, ter cometido um erro ao identificar o autor do delito. Neste sentido embora a jurisprudência brasileira, a meu ver lamentavelmente, tenda a dar à palavra da Vítima valor quase que absoluto, são firmes as decisões  judiciais estrangeira, bem como a literatura especializada.
Neste último aspecto, Entre muito outros, pode-se consultar importante estudo de Aury Lopes Jr. e Cristina Carla di Gesu (“Prova Penal e Falsas Memórias: em Busca da Redução dos Danos”, disponível em
www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do?selectaction&coobra=130731). Todos os (não muitos) estudos realizados em no mundo confirmam a confiabilidade apenas relativa do depoimento testemunhal, e principalmente o da vítima (em sentido amplo: quem sofreu o stress dos acontecimentos). Assim, menciona-se, por exemplo, no caso do uso De arma, Chamado “weapon focus”, ou seja: a Tendência de a vítima concentrar-se principalmente na arma, em prejuízo das demais PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO circunstâncias (cf., v.g., Brian L. Cutler e Steven D. Penrod, Mistaken Identification, Cambridge: Cambridge University Press, 1995,  pág. 101; também mencionado Nas razões de recurso). Os mesmos autores citam a chamada “Yerkes-Dodon-Law”, acerca da relação entre Capacidade de atenção e o stress, que se mostra como um “U” invertido: submetidas a pouca (num extremo) Ou nenhuma (no outro) pressão, a capacidade é muito baixa; sob stress médio, ela atinge o pico. (ob. cit., págs. 103/4). Discute-se, é certo, a validade de aplicar a “lei” a testemunhas criminais (o estudo não foi realizado neste sentido); a meu ver, porém (e mesmo descontada a tendência da mente não treinada cientificamente, como a minha, a crer muito facilmente nas conclusões  puramente intuitivas), a Transferência de resultados parece claramente justificável[29].
O voto supracitado foi no intuito de absolver o acusado (sendo minoria, nesse caso concreto). Mas há casos em que mesmo não absolvendo o réu, tal matéria recebeu grande atenção, como no seguinte caso do tribunal gaúcho:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DEPOIMENTO DA VÍTIMA. TÉCNICAS DE AFERIÇÃO DA CREDIBILIDADE DAS SUAS DECLARAÇÕES. FALSAS MEMÓRIAS. MATERIALIDADE E AUTORIA. Não prevalece a alegação de insuficiência de provas relativamente à materialidade e autoria do crime de estupro de vulnerável, tendo em vista o robusto conjunto probatório coligido, de onde se destaca, em particular, os relatos da vítima e de seu irmão. No que toca às declarações da vítima, constata-se que o depoimento prestado em juízo e aquele dado durante a investigação preliminar, mais especificamente na perícia psiquiátrica , são coerentes, harmônicos e ausentes de vícios entre si. No caso dos autos, não obstante teórica e potencialmente presentes as causas mais comuns para a criação (ou potencialização) de falsas memórias, sejam elas espontâneas - internas ao sujeito - ou sugeridas - externas ao sujeito -, como a) a não utilização da melhor técnica, em juízo, para colher o depoimento da vítima, tendo, inclusive, a entrevistadora incorridos nos erros mais comuns neste tipo de entrevista (depoimento sem dano), como a elaboração de perguntas fechadas, bem como sugestivas/confirmatórias, e a interrupção da vítima no momento em que ela está falando; b) o considerável lapso temporal existente entre o fato e o depoimento da vítima em juízo, o qual oportuniza falsas memórias; c) a revitimização da vítima quando provocada a prestar depoimentos sucessivamente, o qual, além de aumentar as chances de contaminação dos relatos com falsas memórias, é lhe prejudicial emocionalmente, verifica-se que o relato da vítima está em consonância com aquele prestado na perícia psiquiátrica, a qual ocorreu logo após o fato e com a melhor técnica, qual seja, a entrevista cognitiva. Para fins de inquirição da vítima/testemunha, ainda mais quando se trata de crimes sexuais, deve-se utilizar a Entrevista Cognitiva como técnica, a qual maximiza a quantidade e a precisão das informações dada pelo entrevistado. Tal técnica, que possui cinco etapas, tem como principais características a informalidade da entrevista, o entrevistado no controle da entrevista, a narrativa livre do entrevistado, sem interrupções, evitando-se a perguntas fechadas/confirmatórias/sugestivas. TENTATIVA RECONHECIDA. Situação que recomenda o reconhecimento da forma tentada do crime, porquanto evidenciado pela prova testemunhal colhida que o réu percorreu parte do iter criminis do estupro de vulnerável, não consumando seu intento por circunstâncias alheias à sua vontade. DESCLASSIFICAÇÃO DO FATO. Não prospera o pedido de desclassificação do fato em razão da ausência de prova documental da idade da vítima, que facilmente se verifica pelo depoimento dela, gravado em vídeo, que ela possuía à época do fato menos de 14 anos de idade. APELAÇÃO PROVIDA, EM PARTE[30].
Tal tema tem como ilustração mais impactante o caso da Escola Base, de São Paulo. Tal colégio era de educação infantil e duas mães denunciaram essa instituição, alegando que orgias sexuais eram praticadas pelos donos com a participação dos alunos. Aury Lopes Jr.[31] narra com detalhes a atenção midiática que tal evento proporcionou, trazendo a tona, outro empecilho ao descobrimento da verdade real: a publicidade exagerada e condenatória de determinadas situações: “Chegou-se ao extremo de, em 31 de março, um telejornal de penetração nacional noticiar o consumo de drogas e a possibilidade de contágio com o vírus da Aids. Manchetes sensacionalistas inundavam o País”.
            E ele continua[32]:
O caldo midiático criado e a desastrosa condução da investigação policial foram fundamentais para a inflação da imaginação das crianças e até das duas mães (sendo que uma delas era a principal fonte de tudo). A forma como foi conduzida a investigação policial (especialmente na oitiva das crianças envolvidas) serviu como um conjunto de exercícios imagéticos para alimentar as supostas vítimas. As conseqüências foram trágicas.
No fim, o inquérito policial foi arquivado, mas os danos já estavam causados, visto que o colégio foi fechado e as vidas dos donos dessa instituição de ensino foram para sempre marcadas por esse fato.
Ou seja, nesse último caso, percebe-se o fomento da imaginação das crianças, levando a um erro de percepção da realidade, que, em última escala, vicia totalmente seu depoimento e, consequentemente, toda a persecução penal.
Para finalizar e reiterar a importância dessa temática no mundo atual, demonstra-se um último exemplo, retirado da obra de Nereu José Giacomolli e Cristina Carla di Gesu[33]:
Inclusive, nos testes, alguns participantes assinaram confissões de supostos danos em um computador, os quais nunca haviam praticado. Segundo Loftus, “Saul Kassin, da Universidade Williams, estudou as reações de indivíduos falsamente acusados de terem
danificado um computador apertando uma tecla errada. Os participantes, inocentes no início, negavam a afirmação, mas depois de terem sido confrontados com um cúmplice do experimentador que afirmava tê-los visto fazer isso, vários deles assinaram confissões e terminaram por descrever, de maneira detalhada, o ato que não haviam cometido”.
            Por fim, válido ressaltar que há quem sistematize três teorias para explicar as falsas mentiras, como Guilherme Augusto Dornelles de Souza, conforme apresentado em seu artigo intitulado A busca da verdade no processo penal e o estudo das falsas memórias[34]:
Pelo menos três teorias podem ser destacadas para expli­car o fenômeno das falsas memórias: o Construtivismo, a Teoria do Monitoramento da Fonte de Informação e a Teoria do Traço Difuso(Stein; Neufeld, 2001, p. 180).
Os construtivistas entendem que as pessoas se lembram do que elas entendem ser o significado do fato, e não, necessariamente, dele em si, podendo gerar a lembrança de informações incorretas e, até mesmo, de falsas memórias (Alves; Lopes, 2007, p. 47). A Teoria do Monitoramento da Fonte, contudo, postula que tanto as memórias originais quanto as memórias advindas dos pro­cessos de integração podem manter-se intactas e separadamente; a informação sobre a origem de cada uma dessas memórias, por sua vez, pode não estar mais disponível, sendo as falsas memórias uma confusão ou erro de julgamento na atribuição da fonte ou origem da memória (Johnson apud Stein; Neufeld, 2001, p. 181), em razão de uma dificuldade do indivíduo em diferenciar se a informação é advinda de dentro (experiências anteriores) ou de fora (evento vivenciado) (Reyna; Lloyd apud Stein; Neufeld, 2001, p. 182).
A Teoria do Traço Difuso, por sua vez, afirma que a memó­ria não é um sistema unitário, concebendo-a como dois sistemas independentes: a memória de essência, que armazena o significado do fato ocorrido, e a memória literal, que contém a lembrança dos detalhes específicos do evento (Brainerd; Stein; Reina apud Stein; Neufeld, 2001, p. 182). Para essa corrente, a memória para a fonte de informação é um traço literal que pode, ao longo do tempo, fragmentar-se, tornando-se inacessível quando comparada à de essência do evento (Reyna; Lloyd apud Alves; Lopes, 2007, p. 49). A aceitação de distratores relacionados, nas falsas memó­rias, pode ocorrer devido à recordação de memórias de essência que preservam o significado do alvo estudado, significado este que também é compartilhado pelo distrator relacionado (Stein; Neufeld, 2001, p. 183).
CAPÍTULO 2 - A ciência incontestável
Outro fato a dificultar o alcance da verdade pelo magistrado está no “engessamento” que o sistema processual promove quanto a provas que demandem conhecimento cientifico, visto que o processo acaba sendo decidido pelo perito, uma vez que: “A chamada perícia oficial, muitas vezes com contraditório diferido[35], contribui para sepultar qualquer esperança.”[36].
O que nem sempre é real fator de conhecimento da verdade[37], tendo em vista que a realidade é o mundo que se apresenta ao observador, ela tende a ser acreditada se for comprovável. Segundo esse autor, a fiduciabilidade da ciência antes era empregada na religião, ou seja, os dogmas religiosos eram inquestionáveis, assim como as verdades descobertas por meio de meios científicos demonstráveis, também o são.
Flávio Maduro[38] nos ensina que: a reconstrução de fatos pretéritos é de difícil fidedignidade ao que aconteceu, porque a pós-modernidade é dinâmica a ponto de transformar alguns atos em corriqueiros e desimportantes, o que pode comprometer a essência do ocorrido. Segundo ele, muitas vezes não nos lembramos nem mesmo do que almoçamos ontem, muito menos nos lembraremos de detalhes ocorridos há anos e/ou dos detalhes que circunstanciaram determinado fato.
Mesmo a ciência não dá garantia de certeza quanto à verdade dos fatos construídos. Duarte Junior[39] define que: “... as construções científicas partem, inevitavelmente, de nossa (humana) percepção da realidade.”
O processo era composto de apenas duas partes privadas, o que não acontece mais, tendo em vista que o Estado foi inserido na persecução penal e é o destinatário da prova. Essa mudança provoca um dever de atuação das partes com objetivo de produzir a prova que lhes seja favorável, sem, contudo, fugir do seu dever de colaborador processual conforme preceitua o princípio do contraditório, realizando-se assim os direitos humanos que lhes são objeto.
Conforme Foucault[40]:
Assim, na noção de crime, a velha noção de dano será substituída pela de infração. A infração não é um dano cometido por um indivíduo contra outro; é uma ofensa ou lesão de um indivíduo à ordem, ao Estado, à lei, à sociedade, à soberania, ao soberano.
As ciências forenses evoluíram de uma averiguação da verdade por critérios mitológicos para uma sistemática de acumulação de conhecimentos, o que contribui com uma decisão judicial pautada em fatos pretéritos por meio de parâmetros objetivos de forma a dar maior credibilidade aos argumentos apresentados pelo magistrado na sentença[41]. Na mesma esteira, Foucault[42] assevera que “Quando um indivíduo era acusado de alguma coisa — roubo ou assassinato — devia responder a esta acusação com um certo número de fórmulas, garantindo que não havia cometido assassinato ou roubo...”
2.1 Qual o objeto de investigação: o fato ou o sujeito?
Utilizando-se de seu critério arqueológico, Foucault[43] toma como exemplo as Universidades medievais, que usavam o argumento de autoridade como critério de força para vencer disputas, demonstrando um sistema, ainda muito freqüente em nossos dias: de deturpação do que, de fato, pode ser útil para se alcançar à verdade do ocorrido, priorizando-se o argumento em lugar do fato:
Na universidade medieval o saber se manifestava, se transmitia e se autentificava através de determinados rituais, dos quais o mais célebre e mais conhecido era a disputatio, a disputa. Tratava-se do afrontamento de dois adversários que utilizavam a arma verbal, os processos retóricos e demonstrações baseadas essencialmente no apelo à autoridade. Apelava-se não para testemunhas de verdade, mas para testemunhas de força. Na disputatio, quanto mais autores um dos participantes tivesse a seu lado, quanto mais pudesse invocar testemunhos de autoridade, de força, de gravidade, e não testemunhos de verdade, maior possibilidade ele teria de sair vencedor. A disputatio é uma forma de prova, de manifestação do saber, da autentificação do saber que obedece ao esquema geral da prova. O saber medieval e sobretudo o saber enciclopédico do Renascimento do tipo de Pico delia Mirandola, que vai se chocar com a forma medieval da universidade, será precisamente do tipo do inquérito. Ter visto, ter lido os textos; saber o que efetivamente foi dito; conhecer tão bem o que foi dito, quanto a natureza a respeito da qual algo foi dito; verificar o que os autores disseram pela constatação da natureza; utilizar os autores não mais como autoridade mas como testemunho; tudo isto vai constituir uma das grandes revoluções na forma de transmissão do saber.
Os critérios para julgamento levavam em conta a periculosidade do agente, e não o fato, comprometendo a aferição da verdade pelo julgador. Esse comportamento ainda se mostra muito freqüente na rotina criminal: qual advogado nunca aconselhou seu cliente a se vestir humildemente para convencer o juiz de sua inocência? Foucault[44] também identificava esse comportamento:
...a grande noção da criminologia e da penalidade em fins do século XIX foi a escandalosa noção, em termos de teoria penal, de periculosidade. A noção de periculosidade significa que o indivíduo deve ser considerado pela sociedade ao nível de suas virtualidades e não ào nível de seus atos; não ao nível das infrações efetivas a uma lei efetiva, mas das virtualidades de comportamento que elas representam.
Maduro[45], interpretando Malatesta, ensina que a decisão deve apresentar razões para convencer terceiros e que, contrariamente ao que defende Mittermaier não é viável a existência de um sistema de prova legal, embora reconheça o mérito do autor ao defender sua idéia. Para ele: “... a verdade só existe diante de uma realidade objetiva e percebida.”
Entretanto, esse mesmo autor[46] defende que em um sistema garantista, como o nosso, é necessário um grau de certeza e: “Essa há de se espelhar a mais fiel reconstrução dos fatos, possível à luz dos conhecimentos de determinada época...”. Argumentando que a separação entre verdades para os diferentes tipos de processo é inadmissível, porque essa separação tem origem na “perspectiva privatista do fenomeno processual” e o processo é um instrumento de realização do Estado, através da concretização dos direitos fundamentais.
Foucault[47] relata não ser por acaso a formação de grandes estruturas, engenhadas por Bentham, o Panóptico, para sistematizar o conhecimento por meio de vigilância, as quais integram o estado: escolas, hospitais, fábricas, manicômios, presídios, etc. Controlando os indivíduos para que se adequem ao tipo ideal que lhes é imposto, levando-os a renunciar ao seu subjetivismo:
É o nascimento do panoptismo, que se forma e que é movido por uma força de deslocamento, desde o século XVII até o século XIX, ao longo do espaço social; é esta retomada pelo poder central dos mecanismos populares de controle que caracteriza a evolução do século XVIII e que explica como começa, no início do século XIX, a era de um panoptismo que vai ofuscar toda a prática e até certo ponto toda a teoria do Direito Penal.
Elas dominam o tempo do indivíduo, porque se relacionam com a integralidade de seu cotidiano, fixando em seu inconsciente a sensação de não poder fugir aos olhares disseminados nas instituições:
Estas instituições-pedagógicas, médicas, penais ou industriais — têm a propriedade muito curiosa de implicarem o controle, a responsabilidade sobre a totalidade, ou a quase totalidade do tempo dos indivíduos; são portanto, instituições que, de certa forma, se encarregam de toda a dimensão temporal da vida dos indivíduos[48].
Foucault descreve quatro tipos de repreensão pela conduta desviante (o isolamento fora e dentro da sociedade, a reparação do dano e a extirpação na vontade de cometer o delito), sendo que a prisão não está em nenhuma delas. Essa instituição surgiu sem qualquer indicativo de precedente e se instalou como mais adequada, embora os outros mecanismos tenham sido pensados e discutidos anteriormente. Depois de descrever o sistema de Panóptico de Bentham ele conclui que a prisão é uma espécie de controle conforme acima abordado e por isso ganhou tanta adesão, porque serve à manutenção do poder:
De que maneira a partir de uma teoria do Direito Penal, como a de Beccaria, pode-se chegar a algo tão paradoxal como a prisão? Como uma instituição tão paradoxal e tão cheia de inconvenientes pode impor-se a um Direito Penal que era, em aparência, de uma rigorosa racionalidade? Como um projeto de prisão corretiva pode impor-se à nacionalidade legalista de Beccaria? Parece-me que se a prisão se impôs foi porque era, no fundo, apenas a forma concentrada, exemplar, simbólica de todas estas instituições de seqüestro criadas no século XIX[49].
CONCLUSÃO
A guisa de conclusão, pode-se notar que existem critérios mínimos a balizar a decisão jurisdicional, para que se alcance a verdade dos fatos. Não existe decisão que não tenha seu percentual de discricionariedade, portanto a imparcialidade é um exercício continuo de se despir de suas pré-concepções e se tornar um sujeito agente na reconstrução do evento fortuito.
Em ciência nada é certo, uma descoberta hoje pode ser completamente desacreditada amanha. Esse exercício de dúvida é o que motiva o cientista. Atividades administrativas, como a magistratura, constatam no processo aquilo que eles já conhecem, sua atividade é tentar retirar o máximo possível a emotividade das histórias, enquadrando-as aos ordenamentos previamente estabelecidos.
A verdade é circunstancial, podendo ser alcançada por meios objetivos administráveis pelo julgador. O advento de tecnologias, como o exame de DNA, é um símbolo disso, porque as sentenças são baseadas no conjunto de medidas disponíveis ao julgador em determinada época, caso e situação, que antes se valiam de outros critérios para chegar à mesma conclusão.
Válido ressaltar ainda, que existem outras dificuldades além do subjetivismo do julgador, por exemplo, como as já citada “falsas memórias”, que exigem uma maior atenção da pessoa incumbida de decidir os conflitos levados ao judiciário, sempre com atenção no que diz respeito a honra dos envolvidos.
A certeza está diretamente relacionada com a subjetividade do julgador, não existe decisão completamente acertada, isso é o que diferencia a verdade real, essa ultima se baseia em fatos demonstráveis, alcançados por meios de procedimentos cientificamente construídos a esse fim. A diferenciação entre a busca da verdade real e formal está na intromissão que a persecução penal promove na vida do réu.
A verdade é que pouco importa a nomenclatura que se dá a verdade atingida no processo penal, pois seja ela formal ou real, o que realmente se necessita é que essa verdade seja a mais próxima possível da situação de fato ocorrida em determinado caso concreto.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral Volume 1. 17 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2012.
DUARTE JÚNIOR, João Francisco. A realidade científica. In: ______. O que é realidade. São Paulo: Brasiliense, 1984, pp. 89-101.
FOUCAULT, Michel. Verdade e as formas jurídicas (tradução Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais, supervisão final do texto Léa Porto de Abreu Novaes... et al. J., Rio de Janeiro: Nau Editora, 2002.
GESU, Cristina Carla di; GIACOMOLLI, Nereu José. As falsas memórias na reconstrução dos fatos pelas testemunhas no processo penal. 2008. In: Anais CONPEDI, Brasília – DF. Disponível em:http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/06_191.pdf.
GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justificação e aplicação. Tradução Claudio Molz; coordenação, revisão técnica e introdução à edição brasileira Luiz Moreira. São Paulo: Landy, 2004

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