O presente trabalho visa fazer uma explanação dos crimes de extorsão contidos no Código Penal. Quais sejam: Extorsão, art.158, do CP: Extorsão mediante sequestro, art.159, do CP: e Extorsão indireta, art.160, do CP. Primeiramente abordaremos detalhadamente cada um dos três crimes, para, após isso, conseguirmos compreender quais suas semelhanças, estas, por sua vez, será abordada na conclusão.
1.INTRODUÇÃO
Sabe-se que a principal função do Direito Penal é proteger os bens jurídicos mais importantes, um desses bens jurídicos consiste no patrimônio, e isso vem expresso no Titulo II do Código Penal. Nosso estudo abordará especificamente o Capitulo II em seus artigos 158 á 160, pois tratam do crime de extorsão e visa dirimir quaisquer dúvidas e esclarecer alguns pontos não entendidos sobre esses crimes, partindo do ponto de que existem três modalidades de extorsão e confusões entre as três espécies poderão surgir.
2.DESENVOLVIMENTO
2.1 EXTORSÃO. ART.158, DO CP
2.1.1 Conceito
O crime de extorsão consiste basicamente no fato do agente coagir a vitima a fazer, não fazer, não fazer, ou tolerar que se faça algo, mediante emprego de violência ou grave ameaça. Trata-se, pois de uma espécie de crime de constrangimento ilegal acrescido a uma finalidade especial e consubstancia-se na vontade de auferir vantagem econômica. Diferencia-se do crime de constrangimento ilegal, pela vontade de obter indevida vantagem econômica, porém se for devida a vantagem, configura-se o crime de exercício arbitrário das próprias razões. (art.345, do CP)
De acordo com Rogério Greco três são os elementos que integram o delito de extorsão, a saber: a) Constrangimento, constituído pela violência física (vis corporalis), ou grave ameaça (vis compulsiva), obrigando a vitima a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa.
b) Especial fim de agir caracterizado pela finalidade do agente em obter indevida vantagem econômica para si ou para outrem
2.1.2 Objeto jurídico.
O objeto jurídico protegido é o patrimônio, podemos entender também que, secundariamente, a integridade física e a liberdade pessoal também são tutelados mesmo que de uma forma indireta.
2.1.3 Objeto material.
Tutela-se não só a coisa móvel ou imóvel objeto da extorsão, como também a pessoa contra a qual recai o crime.
2.1.4 Classificação doutrinaria.
O crime previsto no artigo 158 do Código Penal é um crime comum,de dano, doloso, formal, comissivo ou omissivo (se estiver presente a figura do garantidor), de forma livre, instantâneo, monossubjetivo, plurissubsistente, transeunte ou não transeunte.
2.1.5 Sujeito ativo.
Como se trata de crime comum qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. Salientamos que se for funcionário público e exigir vantagem indevida em razão da função praticará o crime será de concussão. (art.316, do CP) Logo, se o crime for praticado sem violência ou grave ameaça restará confirmado o crime de concussão, porém se for praticado com violência ou grave ameaça restará configurado o crime de extorsão.
2.1.6 Sujeito passivo.
Por tratar-se de crime comum concluímos que a extorsão poderá ser praticado por qualquer pessoa.
2.1.7 Elemento subjetivo.
É o dolo, é necessário também um especial fim de agir consistente na intenção de obter vantagem econômica. O código não prevê modalidade culposa para este crime.
2.1.8 Momento consumativo.
Como se trata de crime formal ou crime de consumação antecipada, o tipo penal não exige a produção do resultado naturalístico para a consumação do crime embora seja possível a sua ocorrência. Basta que a vitima, constrangida pelo emprego da violência ou grave ameaça, faça, tolere que se faça ou deixe de fazer alguma coisa para que o crime se consume ; não é exigido a obtenção da indevida vantagem econômica pelo agente. Nesse ínterim observa-se a súmula 96, do STJ “O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vantagem econômica”.
2.1.9 Tentativa.
É perfeitamente admissível, haverá tentativa se, praticada a violência ou grave ameaça, a vitima não realizar o comportamento exigido pelo agente. A extorsão é crime formal e plurissubsistente, e, assim, comporta um iter criminis que pode não confirmar-se por circunstâncias alheias a vontade do agente, é necessário que para a configuração da tentativa que o meio de coação empregado seja capaz de intimidar e/ou constranger a vitima, de modo a levá-lo á realização do comportamento almejado pelo agente. Se inidôneo, não iremos falar em tentativa
2.1.9 Extorsão simples.
Vêm contida no caput, e prevê pena de reclusão, de 4 a 10 anos e multa.
2.1.10 Aumento de pena.
Previsto no § 1º. Embora se trate de causa especial de aumento de pena, essa circunstância é impropriamente denominada extorsão ‘qualificada’, logo, é conhecida também como qualificadora. As qualificadoras são duas e aumentam a pena em até um terço, são elas:
I) Cometimento do crime por duas ou mais pessoas.
É necessário que os envolvidos sejam coagentes, e não meros participantes, ou seja, é exigido que hajam com o mesmo vinculo subjetivo, praticando,juntos, todos os atos executórios do crime.
II) Com emprego de arma.
Pode ser tanto a arma própria, como imprópria. Apenas a demonstração de estar armado é suficiente.
A extorsão qualificada vem prevista no § 2, e aplica-se á ela o disposto no § 3 do art.157, ou seja, a mesma sanção (a pena passa a ser de 7 a 15 anos de reclusão, se resultar lesão corporal grave, em virtude da alteração promovida pela Lei n.9.426/96). Importante frisar que para incidir tal qualificadora é exigido que a lesão tenha sido ocasionada por circunstâncias do crime
2.1.12 Qualificada pelo resultado morte. Art.158, § 2,do CP.
Ao tipo de extorsão qualificada pelo resultado morte será aplicado o preceito sancionatório do latrocínio, ou seja, reclusão de 20 a 30 anos, sem prejuízo de multa , cumpre também informar que a extorsão qualificada pelo resultado morte foi erigida á categoria de crime hediondo (art.1,III, da Lei n.8.072/90), e por se tratar de crime hediondo, o agente estará sujeito a todas as regras mais severas do art.2 da Lei n.8.072/90.
Advogado criminal. Mestrando em direito penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Pós-graduado em direito empresarial pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo. Pós-graduado em direito penal e processo penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Pós-graduado em direito penal econômico pela faculdade de Coimbra em parceria com o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais
INTRODUÇÃO
Embora o direito não seja um sistema jurídico, mas sim uma realidade, é importante compreender a realidade do direito de modo sistemático, já que a apresentação de modo sistema facilita o conhecimento e manejo pela criação do métodos que se aplicam. [1]
Assim sendo, convém ao jurista enxergar o direito sob uma perspectiva dinâmica. Isto porque, sendo a realidade social e o direito duas faces de uma mesma moeda, este último deve sempre acompanhar as relações humanas, “modificando-se e adaptando-se às novas exigências e necessidades da vida”[2].
Hodiernamente, o direito – visto como objeto científico de análise – é mutável de acordo com as transformações sociais correntes, por corolário, não é, necessariamente, o mesmo de ontem, nem tampouco será o direito de amanhã. Desta forma, o direito se “modifica e se adapta às novas exigências e necessidades da vida”[3], mesmo porque a realidade traz consigo novos fatos e novos conflitos, que provocam, nos legisladores, o ímpeto da criação legislativa, e, nos juízes, o surgimento de novos precedentes, com base nas alterações de pensamento sobre o ordenamento jurídico, sendo aproveitadas as margens interpretativas da lei.
Não obstante Hans Kelsen tenha proposto que o direito fosse estudado pela ciência do direito apenas sob o aspecto normativo, é indubitável que este famoso jurista não negava que nele coexistem os aspectos valorativos e fáticos, tal como propõe Miguel Reale em sua teoria tridimensional (fato, valor e norma)[4].
Estando o direito sujeito a constantes mudanças, sejam legislativas ou sociais, é imperioso admitir que os elementos do sistema jurídico devem ser coerentes entre si e, portanto, interdependentes, podendo sofrer com alguma incongruência ou dificuldade na medida em que, poder-se-á revelar a presença de antinomias ou lacunas jurídicas, sendo estas representadas por um estado de incompletude do sistema, enquanto àquela um conflito entre normas do próprio sistema.
Dentro desse panorama, o presente trabalho busca analisar o comportamento da lei penal em face aos métodos integrativos dispostos na lei de introdução às normas do Direito Brasileiro, em face às lacunas e seus métodos integrativos.
AS LACUNAS
De início, é importante saber o que é e se, de fato, existem lacunas no Direito. A essa questão, relaciona-se a própria noção concepção de direito, vez que a questão fundamental está em aferir se o ordenamento é uma ordem ilimitada ou não[5]. Assim, a divisão da ciência do direito acerca da existência ou não de lacunas está diretamente relacionada ao “problema lógico da completude ou da incompletude do sistema”[6]. Daí, então, podemos ver o referido problema através de dois lados diversos. Se, de um lado, considerarmos que o sistema jurídico é aberto e dinâmico, surgem necessariamente lacunas intrínsecas a qualquer ordenamento, ou, se, do outro, considerando um sistema jurídico fechado e estático, não seria admitido a existência de lacunas no direito, mas somente lacunas na aplicação do direito pelo juiz. Noutros termos, nas palavras de Maria Helena Diniz:
“se se admitir a existência de lacunas, surgem os problemas de sua constatação e deu seu preenchimento, bem como o da legitimidade de seu uso, pois não se pode olvidar que os diferentes ordenamentos jurídicos os apresentam com facetas mais ou menos complexas, já que há os que, expressamente, determinam quais os instrumentos de constatação e de preenchimento das lacunas, como é o caso do brasileiro, e também os que são omissos a respeito, gerando uma lacuna de segundo grau pela falta de norma sobre essas questões, como, p. ex., ocorre com o direito alemão” [7].
Continua, ainda, a predita jurista, trazendo uma importante definição sobre as duas principais correntes doutrinárias:
“a que afirma, pura e simplesmente, a inexistência de lacunas, sustentando que o sistema jurídico forma um todo orgânico sempre bastante para disciplina todos os comportamentos humanos; e a que sustenta a existência de lacunas no sistema, que, por mais perfeito que seja, não pode prever todas as situações de fato que, constantemente, se transformam, acompanhando o ritmo instável da vida” [8].
A real verdade desse tema, no Brasil, é que, ao se analisar o próprio ordenamento jurídico brasileiro, já se admite a existência de lacunas, por meio do Decreto Lei no 4.657/42, com redação dada pela Lei no 12.376/10, que instituiu a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (“LINDB”), estabelecendo expressamente em seu artigo 4o, que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.
Diante dessa constatação, é importante notar os principais aspectos de cada um dos meios colocados à disposição do aplicador do direito para efetuar o preenchimento de lacunas.
Primeiramente, a analogia, é a primeira opção dada ao aplicador que se encontra diante de uma lacuna. De acordo com a Maria Helena Diniz, a analogia “consiste em aplicar, a um caso não contemplado de modo direto ou especifico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado”[9]. Assim sendo, a analogia é um procedimento lógico que abrange “a constatação (empírica), por comparação, de que há uma semelhança entre fatos-tipos diferentes e um juízo de valor que mostra a relevância das semelhanças sobre as diferenças”[10]. Para fins da analogia, o que é importante verificar, portanto, é se a coincidência entre o fato-tipo e o fato não previsto é suficiente, em termos valorativos, para justificar um tratamento jurídico idêntico.
Quanto aos costumes, nos termos do artigo 4o da LINDB, trata-se de uma opção secundária ao aplicador do direito, o qual somente poderá deles se socorrer quando se esgotarem todas as potencialidades legais para o preenchimento da lacuna. Em linhas gerais, costume é a prática reiterada e constante de um determinado ato com a convicção de sua necessidade jurídica. Vale dizer, como nos ensina Maria Helena Diniz, o costume decorre “da prática dos interessados, dos tribunais e dos jurisconsultos, seja secundum legem, praeter legem ou contra legem”[11].
A seu turno, os princípios gerais de direito são uma terceira fonte de socorro ao aplicador do direito, isto é, como assevera Diniz:
“quando a analogia e o costume falham no preenchimento da lacuna, o magistrado supre a deficiência da ordem jurídica, adotando princípios gerais de direito, que, às vezes, são cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico”[12].
Por fim, a equidade, que só pode ser utilizada quando todos os outros meios integrativos mencionarem não forem suficientes para resolver o problema de aplicação proposto, daí, então, ao aplicador do direito, “é-lhe permitido, ainda, socorrer-se da equidade”[13]. Vale dizer, esgotados os recursos previstos no artigo 4o da LINDB, a equidade é o último apelo ao sentimento de justiça na concepção do aplicador, em face da regra do non liquet. Assim, quando a equidade é utilizada para resolver o conflito entre normas, ou mesmo para se suprir lacuna no caso concreto, ela serve como norte à descoberta do sentido da norma que, em última análise, será destinada a garantir a liberdade humana, na busca pela justiça. Desse modo, cumpre esclarecer que Maria Helena Diniz encontra na legislação nacional, um vetor que conduz a uma interpretação para a resolução de conflitos de normas, que ela denomina “a lógica do razoável” e que está no artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:
A lógica do razoável ajusta-se a solução das antinomias, ante o disposto no art. 5 da nossa Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, que prescreve que, na aplicação da lei, deverá atender-se ao fins sociais a que se dirige e às exigências do bem comum. O órgão judicante deverá verificar os resultados práticos que a aplicação da norma produziria em determinado caso concreto, pois, somente se esses resultados concordarem com os fins e valores que inspiram a norma, em que se funda, é que ela deverá ser aplicada. Assim, se produzir efeitos contraditórios às valorações e fins conforme os quais se modela a ordem jurídica, a norma, então, não deverá ser aplicada àquele caso. De modo que entre duas normas plenamente justificáveis deve-se opinar pela que permitir a aplicação do direito com sabedoria, justiça, prudência, eficiência e coerência com seus princípios. Na aplicação do direito deve haver flexibilidade do entendimento razoável do preceito e não a uniformidade lógica doo raciocínio matemático. O artigo 5 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, por fornecer critérios hermenêuticos assinalando o modo de aplicação e entendimento das normas, estendendo-se a toda ordenação jurídica, permite corrigir o conflito que se apresenta nas normas, adaptando a que for mais razoável à solução do caso concreto, constituindo uma válvula de segurança que possibilita avaliar a antinomia e a revolta dos fatos contra as normas”[14]
Ou seja, segundo Maria Helena Diniz, deve-se verificar qual a consequência caso haja a aplicação de uma das normas, preferindo sempre, conforme acima mencionado, a aplicação do direito com “a coerência com seus princípios”.
AS LACUNAS NOS SISTEMAS PENAIS
Na concepção do ordenamento como um sistema dinâmico e aberto, surge a questão sobre saber se tal ordenamento está apto a prever todo comportamento possível e solucioná-lo.
Em matéria penal, Tércio Ferraz Sampaio Júnior, traz um clássico exemplo acerca dessa dinâmica no ordenamento, quando aborda a questão do furto de energia, nos seguintes termos:
O furto de energia elétrica que, quando passou a representar um problema para a ordem jurídica, não era configurado por nenhum tipo penal (que falava em furtar coisa móvel, não se enquadrando energia elétrica como tal, devendo, então, por força do princípio nullun crimin nulla poena sine lege, ser admitido como comportamento penalmente admissível).[15]
Nesse ponto, constatou-se a problemática como uma completude/incompletude do sistema jurídico normativo, o qual pôde ser, também, conhecido como um problema de lacunas no ordenamento, necessitando, pois, de uma análise resolutiva ao caso concreto.[16]
Como visto anteriormente, para analisar os casos de lacunas, o aplicador do direito deve estar atento ao artigo 4º. Assim, de maneira geral, pode acontecer que o magistrado, ao analisar determinado caso concreto, não encontre nenhuma norma jurídica apta a solucionar o problema suscitado e, mesmo assim, não poderá deixar de se pronunciar ante ao brocardo latino positivado do non liquet[17] (art. 140, CPC), como também não poderá utilizar de julgamento apenas com base na equidade, já que se trata de uma medida de exceção (art. 139, §Único, CPC). Ou seja, “se o juiz não pode invocar o a fórmula do non liquet, pode, entretanto, socorrer-se de processos de integração da norma jurídica, suprindo, então, as lacunas da lei”[18].
Para o Direito Penal o problema se torna muito mais simples do que em face ao direito privado, pois, em homenagem ao princípio da legalidade[19] e seus derivados, ninguém pode ser acusado – e muito menos condenado – se não houver nenhum tipo penal taxativo que abarque a conduta reprovada, isto é, se não houver uma solução estritamente legal.
Não obstante as orientações traçadas pelo sistema penal, deve-se, sobretudo, diferenciar a análise com base no classificação jurídica da norma, isto é, se seria de direito material ou processual, já que o direito processual permite a possibilidade da utilização de instrumentos de integração, flexibilizando a legalidade, conforme previsto no art. 3º, do Código de Processo Penal, que assim assevera: “A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como suplemento dos princípios gerais do direito”. Noutros termos, segundo José Frederico Marques, se houverem lacunas processuais, deve-se recorrer a analogia e aos princípios gerais do direito, nos termos do artigo 3º do Código de Processo Penal.[20]
Especificamente, vamos analisar o efeito daqueles meios integrativos vistos no tópico anterior em âmbito penal.
No que tange a analogia, enquanto o direito processual penal a permite de forma desmedida, a situação do direito penal material, embora contenha uma vedação em face do princípio da legalidade, possui a exceção quanto à analogia in bonam partem[21], de modo que a analogia pode ser utilizada no direito penal, desde que beneficie o réu. Exemplo: Primeiro, considere, de um lado, o art. 128, II, CP,[22] hipótese de aborto humanitário ou sentimental (hipótese em que a gravidez é resultante de estupro), entende-se que fica permitido por lei que a gestante faça o aborto, desde que esteja presente seu consentimento, com a devida comunicação às autoridades policiais e a realização do procedimento seja feita por médico. Segundo, de outro, imagine-se que, numa cidade distante, onde não tem médico, uma parteira faça um aborto resultante de estupro. Nesta hipótese, poder-se-ia fazer uma analogia para beneficiar a ré que, ou seja, o magistrado pode isentar a parteira de responsabilidade, assim como ocorreria no caso do médico. Por outro lado, a analogia in malam partem – analogia que amplia o poder punitivo – antes mesmo do atual Código Penal[23], já era vedada, mesmo porque só o legislador (não o juiz), pode ampliar o catálogo de crimes inseridos nas leis penais. Afinal, a essência do direito penal é baseada na segurança dos tipos, da legalidade. Quando qualquer conduta, embora semelhante às já positivadas, não se enquadra aos tipos penais existentes, ela escapa ao alcance da justiça repressiva. Nessa linha, calha ressaltar que:
Escritores de prestígio excluem a exegese extensiva das leis penais, por serem estas excepcionais, isto é, derrogatórias do Direito comum; a outros se não afigura logicamente possível enquadrar em tal categoria um ramo inteiro da ciência jurídica. Para estes a razão da originalidade é outra; as disposições repressivas interpretam-se estritamente porque, além de serem preceitos de ordem pública, mandam fazer ou proíbem que se faça. Em geral as normas concernentes a determinadas função do interesse público ordenam ou vedam, a estas injunções ou proibições, destinadas a assegurar o equilíbrio social, aplicam-se no sentido exato; não se dilatam, nem restringem os seus termos. Permitttitur quod non prohibetur: “O que não está proibido, é permitido.” Admite-se a extensão quando as leis não são imperativas, nem proibitivas, mas indicativas, reguladoras, organizadoras; porque, nesse caso, não se interessam os fundamentos da ordem de coisas estabelecidas.[24]
Sobre os costumes, podemos apenas abordar que ele funciona como influencia ao legislativo, isto é, tem pouca relevância na integração de normais penais, trata-se somente de uma força que motiva a criação de novas regras positivas, ou aperfeiçoamento da obra legislativa vigente, ou mesmo, de uma forma de se julgar conceitos mutáveis como honra, medicina religião entre outros.
Em relação aos princípios, podemos citar que o Direito Penal possui como máxima decaída o princípio geral de garantia da persecução penal que é o do in dubio pro reo, o qual pugna que, na dúvida, é salutar beneficiar o réu, trazendo a ilação mais simbólica deste ramo do direito que é, na dúvida, proteja-se o indivíduo do grande “Leviatã” Estatal.
Como um dos princípios tido como gerais do direito é o in dubio pro reo, jamais será necessário se recorrer à equidade em matéria penal, ou seja, não pode auxiliar na exegese de textos que cominam penas de qualquer natureza[25]
CONCLUSÃO
As leis de introdução às normas brasileiras flexibilizam ao aplicador do direito a utilização de meios integrativos, de modo que, com ela, se instituiu um sistema jurídico aberto no Brasil, cuja integração das normas pode ser feita por meio da analogia, dos costumes, dos princípios gerais do direito e da equidade.
Não obstante essa série de ferramentas fornecidas ao aplicador do direito, em matéria de direito criminal, existe um óbice muito grande à utilização desmedida desses meio de integração. Isso porque, como se viu, o direito penal se fundamenta, por excelência, no princípio da legalidade para reger a incriminação de alguém, de modo que, qualquer interpretação diversa que sirva para prejudicar a legalidade estrita deve ser extirpada do ordenamento.
Portanto, para o direito penal – o direito material propriamente dito – entendemos a importância dos casos de analogia in bonam partem, que devem ser preservados, dado a interpretação que favorece ao investigado ou acusado, isto é, apenas se admite analogia in bonam partem; jamais utilizar a analogia in malam partem, nem mesmo os costumes ou princípios gerais do direito. Quanto ao direito processual, na linha do que foi traçado por Frederico Marques, entendemos que apenas são admitidas analogias e princípios gerais do direito, sobretudo o princípio do in dubio pro reo, que é uma das principais garantias processuais penais no ordenamento.
REFERÊNCIAS
ACQUAVIVA. Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. São Paulo: Editora Jurídico Brasileira. 2000.
DINIZ, Maria Helena. As lacunas no Direito, São Paulo: Saraiva, 1997.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 2014.
DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. São Paulo: Saraiva, 2014.
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas. 2008.
Marques. José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Revista e atualizada por Eduardo Reale Ferrari. Millennium. Volume I, 2003.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense. 2011,
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. Ajustada ao novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002.
REALE JÚNIOR. Miguel. Instituições de direito penal. Rio de Janeiro: Forense. 2012.
[1] DINIZ, Maria Helena. ConflitodeNormas. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 20-21.
[2] DINIZ, Maria Helena. ConflitodeNormas. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 21.
[3] DINIZ, Maria Helena. ConflitodeNormas. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 21.
[4] REALE, Miguel. Liçõespreliminaresdedireito. Ajustada ao novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 64 e seguintes.
[5] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva. 2014, p. 464-465.
[6] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva. 2014, p. 465.
[7] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva. 2014, p. 465.
[8] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva. 2014,p. 467.
[9] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva. 2014, p. 480.
[10] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva. 2014, p. 481.
[11] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva. 2014, p. 489.
[12] DINIZ, Compêndio de introdução à ciência do direito, cit. p. 490.
[13] DINIZ, Compêndio de introdução à ciência do direito, cit. p. 497.
[14] DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. São Paulo: Saraiva, 2014, p.71.
[15] FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introduçãoaoestudododireito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas. 2008, p. 185.
[16] FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introduçãoaoestudododireito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas. 2008, p. 185.
[17] Segundo o qual, quando o magistrado não encontra uma solução para o caso e se exime de solucioná-lo.
[18] ACQUAVIVA. Marcus Cláudio. DicionárioJurídicoBrasileiroAcquaviva. 11. ed. amp., rev., e atual. São Paulo: Editora Jurídico Brasileira. 2000, p. 811.
Para proteção dos usuários, sua saúde e suas vidas, a internação compulsória deve existir, tem fundamento constitucional, mas precisa ser utilizada de forma excepcional.
A cumulação do problema das drogas, questão de saúde pública, com a desigualdade e a pobreza tem levado à ocupação dos espaços públicos nas cidades por dependentes químicos.[1] Os Poderes Públicos não têm agido com eficiência para prevenir o consumo inconsequente das drogas, quando deveriam proteger e cuidar dos seus cidadãos viciados que, muitas vezes, tornam-se incapazes de determinar os rumos da própria vida. Além disso, o Estado precisa garantir os direitos de todos, ao manter o bem-estar e o controle dos espaços públicos urbanos para que a sociedade possa desenvolver-se social e economicamente. Daí porque a discussão sobre a internação psiquiátrica compulsória, determinada pelo Estado, e o seu embate com os direitos fundamentais e a organização da saúde pública, é tema fundamental que deve ser discutido em busca também de soluções jurídicas. Este ensaio serve como instrumento para a discussão do tema na XXIII Conferência Nacional da Advocacia Brasileira e espera-se ser de bom proveito para a deliberação dos painéis específicos.
A internação psiquiátrica pode ser voluntária, involuntária ou compulsória. A voluntária ocorre quando o usuário toma a iniciativa ou expressamente consente com o procedimento. A involuntária é ato médico que incide sobre paciente em momento crítico e se dá sem o consentimento do usuário e a pedido de terceiro.[2] Já a internação compulsória é determinada exclusivamente por decisão do juiz competente, após o laudo médico obrigatório, quando não há o consentimento do internado e haja perigo iminente ou probabilidade de risco à integridade física do paciente ou de terceiros. Nesse caso, o juiz não pode interferir no tratamento que será determinado no laudo médico. Essas são previsões da Lei n. 10.216/2001, que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais (Lei Antimanicomial ou da Reforma Psiquiátrica).
É preciso lembrar que o projeto de lei que deu origem a referido ato normativo (PL 3657/1989), de iniciativa do Deputado Federal Paulo Delgado, previa a internação compulsória nos casos em que o médico, sob sua exclusiva responsabilidade, achasse conveniente determinar a internação. O médico deveria, então, comunicar a autoridade judiciária local e a Defensoria Pública. A previsão da Lei n. 10.216/2001 foi claramente diversa. Daí porque, atualmente, a internação compulsória de pessoas com transtornos mentais é determinada por juiz competente apenas.
Entretanto, a lei exige que se cumpram requisitos para que qualquer das modalidades da internação psiquiátrica ocorra. Nesse sentido, para a internação compulsória, que é medida residual quando a internação voluntária não puder ser cumprida, reclama-se a provocação do juízo competente com pedido instruído com laudo médico circunstanciado que ateste a necessidade da internação.[3] Segundo Gustavo Pinheiro, a internação compulsória apresenta-se como um “procedimento judicial cautelar ou de mérito”, com regras análogas à internação involuntária, pois se trata de hipótese onde o médico psiquiatra atesta que o indivíduo não tem qualquer autonomia e capacidade para cuidar de si mesmo e solicita ao juízo para que determine a internação.[4]
Essa prática passou a ser recorrente nos casos de usuários de drogas e dependentes químicos, impondo-se como alternativa à aplicação da pena restritiva de direitos se for comprovado o transtorno mental do condenado penal que retire a sua autonomia.[5] Com o tempo, a prática dos tribunais veio a consolidar entendimento de aplicação da lei, especialmente em casos individualizados, como denota recente decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal.
No caso, o TJDF confirmou sentença que impôs a internação compulsória do réu viciado em álcool e em crack. Este já havia se evadido de quatro comunidades terapêuticas e o médico, por isso, recomendara a internação compulsória. Em apelação, o Distrito Federal alegou que a internação constrangeria a liberdade individual do réu, violando a Constituição, o que não foi aceito pelos julgadores. Estes argumentaram que a internação compulsória do réu se justificava para resguardar o seu direito à saúde e o seu direito à vida, pois em “situações dramáticas nas quais a pessoa não tem condições de decidir sobre a sua própria existência digna, a internação involuntária, longe de vulnerar os princípios da legalidade e da liberdade individual, vai ao encontro do postulado da dignidade humana e é indispensável para a restauração da autodeterminação.”[6]
Apesar da prática judicial dos últimos anos, a questão do uso indevido das drogas, e das consequências sociais que ela acarreta para a sociedade, remete ao dever constitucional do Estado de proteger a saúde dos seus cidadãos principalmente nas situações de prevenção. O modo como age o Estado para cumprir com esse dever pode levar à colisão de direitos fundamentais. Viu-se que casos individualizados são comuns. Mas, e se a situação fática exige que haja a internação psiquiátrica coletiva de dependentes químicos? A Cracolândia, em São Paulo, é o reiterado exemplo de operações estatais de retomada do espaço público habitado por viciados em drogas onde há tensão explícita entre direitos fundamentais.
Nessa senda, é preciso levantar questionamentos sobre se a Constituição Federal permite a internação compulsória; se a internação compulsória pode ser coletiva, de forma que o Estado recolha os dependentes químicos para depois, em futura análise de caso a caso, determinar o melhor tratamento; e se há clara colisão entre o direito fundamental à saúde e o impacto da internação compulsória de dependentes químicos no Sistema de Saúde Pública do Brasil.
De início, entende-se que a internação compulsória é constitucional. A Constituição assegura a liberdade de ação a partir de um sistema de legalidade legítimo (art. 5º, II) e protege a liberdade de locomoção (art. 5º, XV) que contempla o direito de ficar e de permanecer, sem necessitar licença ou autorização nos espaços públicos. Esses direitos fundamentais são precipuamente exercidos na dimensão de direitos de defesa, onde o Estado não pode restringi-los sem justificativa constitucional. De modo que as exceções às liberdades individuais são permitidas pelo ordenamento jurídico se forem veiculadas por lei proporcional e de maneira especificada, com estrito cumprimento dos requisitos acaso impostos.
Por isso que, a “liberdade não é, pois, exceção, é, sim, a regra geral, o princípio absoluto, o direito positivo; a proibição, a restrição, isso sim é que são as exceções, e que por isso mesmo precisam ser provadas, achar-se plenamente pronunciadas pela lei, e não por modo duvidoso, sim formal, positivo; tudo o mais é sofisma. Em dúvida, prevalece a liberdade, porque é o direito, que não se restringe por suposições ou arbítrio”, de acordo com Pimenta Bueno.[7]
Daí porque é possível aceitar os termos da Lei n. 10.216/2001. Este diploma é exclusivamente voltado para garantir direitos das pessoas acometidas por transtornos mentais, onde, em situações excepcionais, e cumprido o requisito do laudo médico circunstanciado, é possível determinar judicialmente a internação compulsória. A lei se fundamenta especificamente no direito fundamental à saúde e na dignidade da pessoa humana do internado, de modo a buscar sua reinserção social a partir do tratamento digno em estabelecimento clínico com suporte médico, e não asilar.
O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu ser possível a aplicação da internação compulsória em 2010, quando, no julgamento de habeas corpus, entendeu que é medida excepcional que, ao cumprir com os direitos fundamentais à saúde e à vida, serve para o resguardo da saúde da pessoa com transtorno mental e de terceiros a ela relacionados.[8]
Não existe, contudo, previsão legal e específica para dependentes químicos que seja atual e contemporânea ao progresso da ordem jurídica democrática e da doutrina médica. Existe, é verdade, o Decreto 891/1938, editado pelo autoritário Estado Novo varguista. Conhecido como Lei de Fiscalização de Entorpecentes, esse ato normativo tem sido utilizado como justificativa em projetos de lei na Câmara dos Deputados, dos quais se falará adiante, que preveem a atuação única do Poder Executivo no ato da internação compulsória.[9]
Dessa maneira, a prática jurisdicional tem sido a de aplicar a Lei n. 10.216/2001 juntamente com a Lei n. 11.343/2006 (Lei das Drogas). Nesse sentido, é comum o cumprimento de requisitos como o laudo médico circunstanciado e a análise multidisciplinar de equipes multiprofissionais para determinar a possibilidade da internação compulsória do dependente químico.
Ademais, o Ministério da Saúde criou e regulamentou os Centros de Atenção Psicossocial (CAPs) para substituir os hospitais psiquiátricos e para promover a integração social das pessoas portadores de transtornos mentais graves. Dessa forma, existem os CAPS AD que são específicos para acolher dependentes de drogas, o que foi regulamentado pela Portaria n. 615/2013. Os CAPS AD são compostos por diversos profissionais, como médicos psiquiatras, psicólogos, assistentes sociais, enfermeiros, que atendem o usuário de droga de maneira a auxiliá-lo em sua reinserção à sociedade, antes mesmo do encaminhamento às comunidades terapêuticas.
O Tribunal de Justiça de São Paulo tem determinado a internação compulsória de dependentes químicos economicamente hipossuficientes às custas do Município ou do Estado, tendo em vista a responsabilidade solidária dos entes federados, de acordo com a interpretação conjunta da Lei Antimanicomial com a Lei das Drogas. Também os acórdãos se fundamentam nos artigos 1º, III; 6º e 196, da Constituição Federal, isto é, na dignidade da pessoa humana, no direito fundamental social à saúde, e no dever de proteção da saúde pelo Estado em seu sistema de acesso universal.[10] Enfim, são práticas que, até o momento, têm sido aceitas como legais e constitucionais e que, se atendidos os pressupostos de respeito aos direitos fundamentais, permitem a ação do Estado para a proteção do direito à saúde do internado em detrimento da relativa compreensão do seu direito à liberdade.
Embora esses casos individuais sejam cada vez mais recorrentes, a Organização Mundial da Saúde (OMS) recomenda a prioridade nas ações e serviços comunitários com características voluntárias ao lembrar que as internações compulsórias devem ser utilizadas somente nos casos estritamente excepcionais, como é previsto em lei. Isto porque a linha tênue que separa a autonomia e a dependência dos usuários de drogas é algo que só pode ser determinado pelo médico especialista, que lavrará o laudo exigido para permitir a internação. Os laudos médicos geralmente são fundamentados na ameaça à vida do dependente químico e, muitas vezes, das pessoas próximas a ele, razões que têm sido seguidas pelas decisões judiciais.
Dessa maneira, a prática dos tribunais tem considerado a liberdade individual como fundamento do Estado Democrático de Direito e enfrentado a ponderação entre ele e os direitos à vida e à saúde do usuário e, por isso, tem exigido o parecer técnico especializado que propicie a restrição do direito fundamental. Somente assim consegue-se fundamentar a internação compulsória não como sanção, mas como tratamento.
Segundo a Nota Técnica 86/2014, do Núcleo de Avaliação de Tecnologias em Saúde, colacionada nos autos de AI 1.0338.14.003238-8/001 do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, levado à discussão no Conselho Nacional de Justiça (CNJ), “dependentes químicos necessitam de cuidados clínicos e psicológicos contínuos em longo prazo. Não existe protocolo único. E nem sempre uma abstinência temporária de drogas por motivos alheios à vontade do paciente é sinônimo de tratamento efetivo. Portanto, o projeto terapêutico deve obrigatoriamente ser individualizado.”
Isso significa que cada caso de internação compulsória é um caso, o que restringe a análise estatal, seja do governo, seja do juiz, em procedimento coletivo. Não pode o Poder Executivo, e muito menos o Poder Judiciário, por si mesmos, determinar quando e em que momento a pessoa perde o discernimento do convívio social com prejuízo para a sua própria autonomia. Daí porque é imprescindível que se cumpra com a análise de caso a caso pelo médico antes da decisão judicial, seja ela em tutela provisória de urgência antecipada, seja ela definitiva em sentença. O contrário disso seria violação à norma legal e ativismo judicial desnecessário.
O que aqui se tem discutido até agora leva à discussão sobre a internação compulsória coletiva, como já se tentou realizar em São Paulo, por exemplo. O simples recolhimento de usuários de droga de modo geral, sem individualização, não corresponde ao cumprimento do tratamento digno que qualquer pessoa deve merecer na condução do Estado, ainda que detenha pouca capacidade cognitiva e, por isso, haja perda relativa da sua capacidade jurídica, como previsto no art. 4º do Código Civil: “Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico”.
Com efeito, se houver um estado de instabilidade social representado pelas “cracolândias” seria preciso seguir um caminho para se garantir os direitos fundamentais: i) o município deve realizar a identificação das pessoas que compõem esse ambiente, individualizando-os; ii) após, deve realizar o diagnóstico singular desses usuários de drogas de modo a instruir o procedimento administrativo e conhecer a real autonomia privada e discernimento da pessoa. Para isso, será preciso mobilizar pessoal de acolhimento, assistência social e médicos psiquiatras.[11] Nesse ínterim, as situações emergenciais, com problemas de saúde grave e risco de morte, devem ser atendidas excepcionalmente com a remoção direta e imediata para hospitais, sob o resguardo do direito à vida; iii) individualizados e diagnosticados os usuários, cumpre buscar convencê-los sobre a necessidade da internação voluntária, com possibilidade de formulação de defesa pela pessoa abordada que se recusa a aceitar a internação; iv) com a recusa, ou se não houver a possibilidade de obter qualquer resposta coerente do indivíduo, e em havendo a situação de perigo e de risco à saúde e/ou à vida, todo o processo referente àquela pessoa deve ser encaminhado para a procuradoria do município que redigirá o pedido, já instruído com o laudo médico circunstanciado, em busca da autorização judicial para a internação compulsória.
Esse deve ser o caminho básico para se permitir a internação compulsória, não sendo recomendada sua inversão, ou seja, quando se dá o recolhimento com apoio policial e a internação prematura com posterior laudo do médico e avaliação da assistência social. Nem todos os dependentes químicos ostentam transtorno mental de forma a se enquadrarem na hipótese da internação. Se houver a limitação da liberdade anteriormente ao laudo circunstanciado, está configurada a violação a direito fundamental da pessoa.
É óbvio que para que tal política seja integralmente implementada é preciso, anteriormente ao pedido, existir vagas e/ou leitos nos Centros de Atenção Psicossocial ou em outros centros de acolhimento, públicos ou privados, que possam atender os dependentes químicos. As vagas nos centros privados, quando preenchidas por economicamente hipossuficientes devem ser mantidas pelo Poder Público por força do art. 196, da Constituição. O juiz deve considerar a existência de todos esses pressupostos antes de deferir a decisão que excepcionalmente limite a liberdade do cidadão.
Dito isso, pode-se ressaltar que o bloco de constitucionalidade brasileiro não permite medidas coletivas ou genéricas de restrição da liberdade. Daí se pode retirar previsões, por exemplo, como o da proibição à expulsão coletiva de estrangeiros, prevista no artigo 22.9, da Convenção Americana de Direito Humano, ou também a interdição à deportação coletiva prevista na Lei de Migração (arts. 3º, XXII e 61, da Lei n. 13.445/2017).
Nesse sentido, ficou conhecida a medida realizada pela Prefeitura de São Paulo em meados de 2017 quando requereu ao juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo a “busca e apreensão dos usuários (...) por equipes multidisciplinares especializadas” de pessoas vagando pela cidade. O pedido foi realizado após intervenção policial na Cracolândia e serviu para providenciar a internação compulsória coletiva das pessoas que não aceitaram a internação voluntária no primeiro momento e fugiram da ação policial.[12]
O juízo de primeira instância deferiu a internação compulsória em tutela provisória de urgência, mas tal decisão foi revertida em sede de agravo de instrumento no Tribunal de Justiça sob os argumentos contrários à medida apresentada pela Defensoria Pública e pelo Ministério Público estadual. Sinteticamente, os fundamentos dos defensores e promotores foram os seguintes para se obstar a internação genérica: i) a internação compulsória é medida excepcional que requer laudo médico prévio para sua autorização. Se não há cumprimento desse pressuposto, há violação à garantia constitucional do devido processo; ii) a afronta à Lei do Sistema Único de Saúde (SUS) porque a medida não preservaria a autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral; sendo iii) que o município, ao escolher dependentes químicos para recolhimento à força, agiu contra os princípios fundantes do Estado Democrático de Direito.[13] Percebe-se que a decisão monocrática do relator seguiu as diretrizes da Lei da Reforma Psiquiátrica, uma vez que prezou pelo respeito à autonomia das pessoas com transtornos mentais e entendeu que a internação compulsória deve ser medida de exceção.
O problema das “cracolândias” nas diversas cidades brasileiras, como na Av. Dom Helder Câmara no Rio de Janeiro, em pontos da região central de Curitiba ou nas imediações da Estação Rodoviária de Porto Alegre, por exemplo, reforça a discussão sobre a desigualdade, a pobreza, o problema do acesso às oportunidades e ao desenvolvimento humano[14] e o dever do Estado de oportunizar o mínimo para que o cidadão possa desenvolver-se sozinho. É prioritário que, na relativa falta de capacidade e autonomia que obstam a vida digna, o Estado, enquanto associação política de cidadãos, proteja o incapaz e hipossuficiente econômica e socialmente. Mas o dever de proteção estatal não lhe permite avançar além dos limites constitucionais.
De fato, hoje é possível encontrar diversos projetos de lei tramitando no Congresso Nacional que contemplem a internação obrigatória dos usuários sem a necessidade da autorização judicial. É o caso dos PL 3450/2012, 5251/2016 e 7206/2017 que tornam obrigatória a internação, pelo Poder Público, de dependentes químicos (sejam crianças e adolescentes, sejam adultos) que estejam em situação de risco, mesmo que não possuam família. O PL 7206/2017, por exemplo, prescinde de autorização judicial, bastando apenas o informe ao juízo competente e ao Ministério Público, concedendo, em verdade, mais poderes ao Executivo do que o próprio Decreto n. 891/1938, de Getúlio Vargas.
Entende-se que são respostas de parlamentares para a busca de solução rápida do problema do consumo de drogas que afeta o espaço público das municipalidades. Mas o atropelamento de direitos fundamentais que tais dispositivos normativos ocasionariam requer maior estudo e discussão da sociedade em busca do respeito simultâneo à liberdade do usuário e ao direito dos demais cidadãos da sociedade.
Ocorre que a manutenção desse sistema custa ao Estado e à toda sociedade. O Sistema Único de Saúde (SUS) é, por dever constitucional, obrigado a atender universalmente todos os cidadãos, contribuintes ou não, a configurar grande bem comum e público da sociedade brasileira. Dessa maneira, como se viu na prática dos tribunais, o Estado está obrigado a arcar com as despesas da internação compulsória daquele que não tem capacidade econômica para custear seu tratamento consolidado conforme previsto nos atos normativos do Ministério da Saúde.[15] São despesas que somente se intensificam se o Estado não atua para prover educação e prevenção, especialmente às parcelas mais pobres da sociedade, sobre os riscos à saúde física, social e à condição econômica do usuário devido ao consumo de drogas.
O problema mundial das drogas deve ser combatido não mais como nas últimas duas décadas, com perseguição policial aos usuários, pois essa ação se demonstrou ineficiente e maléfica especialmente para a política pública do sistema prisional brasileiro. O usuário não deve ser visto como criminoso e é urgente a adoção de critérios objetivos, e não subjetivos, que apartem o consumidor do traficante.
É preciso adotar política de redução de danos com combate simultâneo à desigualdade social, o que implica o Estado continuar a atender os casos graves de perigo à vida dos dependentes químicos, como tentativas de suicídio e surtos psicóticos; a viabilizar atendimentos nos CAPS AD; e a internar os dependentes nas comunidades terapêuticas. Ademais, é preciso continuar acompanhando o paciente para além da internação.
Muitos não possuem vínculos familiares, têm dificuldade em obter trabalho ou sequer possuem o mínimo de qualificação técnica para serem empregados após a saída da internação, o que, geralmente, os levam ao consumo e às cracolândias das cidades.[16] Esse ciclo vicioso não resolve o problema do consumo e intensifica os gastos na saúde pública que poderiam ser revertidos para ações mais eficientes, abrangentes e preventivas no SUS.
Portanto, para proteger as pessoas, sua saúde e suas vidas, a internação compulsória deve existir, tem fundamento constitucional, mas precisa ser utilizada de forma excepcional. O cumprimento do laudo médico circunstanciado e individualizado é essencial para obstar possíveis abusos do Poder Público que pretende resolver, a partir de poucos atos administrativos, um problema complexo e de saúde pública que se estende há muitos anos nas grandes cidades do Brasil.
É tempo de o país intensificar as ações governamentais que têm atendido à reinserção social dos dependentes químicos, agora com maior eficiência e atenção para evitar a reiteração na doença, com ação policial voltada prioritariamente para o combate ao tráfico e ao crime organizado. Não atendidos os direitos fundamentais, infelizmente qualquer política pública com suporte na boa-fé e no atendimento à organização do espaço público poderá beirar a políticas higienistas do começo do século XX.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARCELLOS, Ana Paula de. O direito à saúde nos 25 anos da Constituição de 1988. In. CLÈVE, Clèmerson Merlin; FREIRE, Alexandre. Direitos fundamentais e jurisdição constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
COELHO, Isabel; OLIVEIRA, Maria Helena Barros de. Internação compulsória e crack: um desserviço à saúde pública. In: Saúde em debate. Rio de Janeiro, v. 38, n. 101, p. 359-367, abr-jun, 2014.
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SARLET, Ingo Wolfgang. O caso da cracolândia de São Paulo e a (in?)dignidade da pessoa humana. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-jun-16/cracolandia-indignidade-pessoa-humana>. Acesso em: 20.10.2017
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2000.
SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005.
NOTAS
[1] Texto escrito com a participação de Pedro Henrique Gallotti Kenicke, advogado atuante no meu escritório e professor universitário.
[2] Se não forem cumpridos esses requisitos, é possível a impetração do habeas corpus, de acordo com precedente do Superior Tribunal de Justiça (HC 35301/ RJ, Rel. Nancy Andrighi, j. 03.08.2004).
[3] Art. 6o A internação psiquiátrica somente será realizada mediante laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos.
Art. 9o A internação compulsória é determinada, de acordo com a legislação vigente, pelo juiz competente, que levará em conta as condições de segurança do estabelecimento, quanto à salvaguarda do paciente, dos demais internados e funcionários.
[4] PINHEIRO, Gustavo Henrique de Aguiar. Comentários à lei da reforma psiquiátrica: uma leitura constitucional da lei nº 10.216, de 06 de abril de 2001. Fortaleza: Tear da Memória, 2010.
[5] Também é utilizada nos casos de aplicação de medida cautelar diversa da prisão, onde há “internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração.” (Art. 319, VII, do Código de Processo Penal).
[6] DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. INTERNAÇÃO INVOLUNTÁRIA PARA TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO. PRESCRIÇÃO INTERDISCIPLINAR. GRAVE DEPENDÊNCIA QUÍMICA. INSUCESSO DE TRATAMENTOS ANTERIORES. REQUISITOS LEGAIS ATENDIDOS. PEDIDO PROCEDENTE. I. A internação involuntária constitui medida extraordinária que somente pode ser implementada à luz de elementos de convicção concludentes quanto ao comprometimento da capacidade cognitiva do paciente, à recusa imotivada ao tratamento e ao insucesso ou insuficiência de outros métodos terapêuticos. II. A despeito da sua dramaticidade, a internação involuntária objetiva resguardar o direito à saúde e o próprio direito à vida. Mais do que isso, é voltada à salvaguarda da dignidade pessoal do paciente e indispensável para que ele, após recuperado o discernimento, tenha plenas condições de autodeterminação. III. Em situações graves nas quais a pessoa não tem condições de decidir sobre a sua própria existência digna, a internação involuntária, desde que atendidos os pressupostos legais, longe de vulnerar os princípios da legalidade e da liberdade individual, vai ao encontro do postulado da dignidade humana. IV. Havendo prescrição médica e estudo multidisciplinar conclusivo quanto à sua necessidade, deve ser deferida a internação involuntária que se revela essencial para o tratamento psiquiátrico do paciente. V. Remessa obrigatória e apelação desprovidas. (Acórdão n.1044954, 20150110220035APO, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA 4ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/08/2017, Publicado no DJE: 12/09/2017. Pág.: 354/365). Em caso análogo, no mesmo TJDF: RMO, 20120110694913, 1ª T., Desa. Rela: Nídia Corrêa Lima, DJe: 09/08/2016.
[7] PIMENTA BUENO. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. p. 382-383.
[8] HABEAS CORPUS - AÇÃO CIVIL DE INTERDIÇÃO CUMULADA COM INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA - COMPETÊNCIA DAS TURMAS DA SEGUNDA SEÇÃO - VERIFICAÇÃO - INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA - POSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE PARECER MÉDICO E FUNDAMENTAÇÃO NA LEI 10.216/2001 - EXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE - EXIGÊNCIA DE SUBMETER O PACIENTE A RECURSOS EXTRA-HOSPITALARES ANTES DA MEDIDA DE INTERNAÇÃO - DISPENSA EM HIPÓTESES EXCEPCIONAIS - EXAME DE PERICULOSIDADE E INEXISTÊNCIA DE CRIME IMPLICAM DILAÇÃO PROBATÓRIA - VEDAÇÃO PELA VIA DO PRESENTE REMÉDIO HEROICO - HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO PARA DENEGAR A ORDEM. I - A questão jurídica relativa à possibilidade de internação compulsória, no âmbito da Ação Civil de Interdição, submete-se a julgamento perante os órgãos fracionários da Segunda Seção desta a Corte; II - A internação compulsória, qualquer que seja o estabelecimento escolhido ou indicado, deve ser, sempre que possível, evitada e somente empregada como último recurso, na defesa do internado e, secundariamente, da própria sociedade. III - São modalidades de internação psiquiátrica: a voluntária, que é aquela que se dá a pedido ou com o consentimento do paciente (mediante declaração assinada no momento da internação); a involuntária, que é a que se dá sem o consentimento do usuário e a pedido de terceiro; e, por fim, a internação compulsória, determinada por ordem judicial. IV - Não há constrangimento ilegal na imposição de internação compulsória, no âmbito da Ação de Interdição, desde que baseada em parecer médico e fundamentada na Lei 10.216/2001. Observância, na espécie. V - O art. 4º da Lei nº 10.216/2001, fruto de uma concepção humanística, traduz modificação na forma de tratamento daqueles que são acometidos de transtornos mentais, evitando-se que se entregue, de plano, aquele, já doente, ao sistema de saúde mental. VI - Todavia, a ressalva da parte final do art. 4º da Lei nº 10.216/2001, dispensa a aplicação dos recursos extra-hospitalares se houver demonstração efetiva da insuficiência de tais medidas. Hipótese dos autos, ocorrência de agressividade excessiva do paciente. VII - A via estreita do habeas corpus não comporta dilação probatória, exame aprofundado de matéria fática ou nova valoração dos elementos de prova. VIII - Habeas Corpussubstitutivo de recurso ordinário conhecido para denegar a ordem. (HC 130.155/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 14/05/2010).
[9] Em seu artigo 29, por exemplo, está previsto que “Os toxicômanos ou os intoxicados habituais, por entorpecentes, por inebriantes em geral ou bebidas alcoolicas, são passíveis de internação obrigatória ou facultativa por tempo determinado ou não. § 1º A internação obrigatória se dará, nos casos de toxicomania por entorpecentes ou nos outros casos, quando provada a necessidade de tratamento adequado ao enfermo, ou for conveniente à ordem pública. Essa internação se verificará mediante representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público, só se tornando efetiva após decisão judicial. (...)”.
[10] Alguns julgados representativos: TJSP; Apelação 0001726-22.2012.8.26.0185; Relator (a): Maria Olívia Alves; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Estrela D'Oeste - 1ª Vara; Data do Julgamento: 09/10/2017; Data de Registro: 10/10/2017; TJSP; Reexame Necessário 4009703-67.2013.8.26.0506; Relator (a): Antonio Carlos Villen; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Ribeirão Preto - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/10/2017; Data de Registro: 03/10/2017; TJSP; Apelação 0003410-87.2014.8.26.0095; Relator (a): Luiz Sergio Fernandes de Souza; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Brotas - 1ª Vara; Data do Julgamento: 02/10/2017; Data de Registro: 03/10/2017.
[11] Em Curitiba, um exemplo dessa mobilização pode ser encontrado no Consultório de Rua que, desde 2011, tem se instalado regularmente em praças da região central da cidade para intervenções terapêuticas e redução de danos.
[12] Ação Civil Pública n. 0023977-42.2012.8.26.0053.
[13] AI 0008549-44.2017.8.26.0053, Rel. Des. Reinaldo Miluzzi.
[14] SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2000.
[15] Afinal, como ressalta Ana Paula de Barcellos, “será inviável conceber um sistema público de saúde capaz de oferecer e custear, para todos os indivíduos, todas as prestações de saúde desenvolvidas a cada momento pela ciência. Não é realista imaginar que a sociedade brasileira seja capaz de pagar (ou deseje fazê-lo) por toda e qualquer prestação de saúde disponível no mercado para todos os seus membros (...)” (BARCELLOS, Ana Paula de. O direito à saúde nos 25 anos da Constituição de 1988. In. CLÈVE, Clèmerson Merlin; FREIRE, Alexandre. Direitos fundamentais e jurisdição constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 164). Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já informou nas Suspensões de Tutela Antecipada n. 175 e 178 alguns critérios para o magistrado considerar, antes da decisão, se existe política pública que abarque o tratamento hospitalar pretendido, se há motivo para o seu não fornecimento e o sistema fornece tratamento alternativo. O Judiciário, é claro, deve analisar as circunstâncias do caso concreto para que, afinal, defira o pedido (STF, STA 175 e 178, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 30.04.2010).
Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade Federal do Paraná. Professor Titular de Direito Constitucional do Centro Universitário Autônomo do Brasil - UniBrasil. Professor Visitante dos Programas Máster Universitario en Derechos Humanos, Interculturalidad y Desarrollo e Doctorado en Ciencias Jurídicas y Políticas da Universidad Pablo de Olavide, em Sevilha, Espanha. Pós-graduado em Direito Público pela Université Catholique de Louvain – Bélgica. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Doutor em Direito do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Líder do NINC – Núcleo de Investigações Constitucionais em Teorias da Justiça, Democracia e Intervenção da UFPR. Autor de diversas obras, entre as quais se destacam: Doutrinas Essenciais - Direito Constitucional, Vols. VII - XI, RT (2015); Doutrina, Processos e Procedimentos: Direito Constitucional, RT (Coord., 2015); Direitos Fundamentais e Jurisdição Constitucional, RT (Co-coord., 2014) - Finalista do Prêmio Jabuti 2015; Direito Constitucional Brasileiro, RT (Coord., 3 volumes, 2014); Temas de Direito Constitucional, Fórum (2.ed., 2014); Fidelidade partidária, Juruá (2012); Para uma dogmática constitucional emancipatória, Fórum (2012); Atividade legislativa do poder executivo, RT (3. ed. 2011); Doutrinas essenciais – Direito Constitucional, RT (2011, com Luís Roberto Barroso, Coords.); O direito e os direitos, Fórum (3. ed. 2011); Medidas provisórias, RT (3. ed. 2010); A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, RT (2. ed. 2000). Foi Procurador do Estado do Paraná e Procurador da República. Advogado e Consultor na área de Direito Público.
